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论动产质权中的转质

律师世界 发表时间：199804

由于在新中国四十多年的民法运行中，一直将质权归位于抵押权，所以，在担保法将质权确立为一种独立担保物权后的短短两年，有关质权的理论研究刚刚起步，社会认知的心理基础和操作意识更显薄弱。作为动产质权动态运行的重要环节和质权人的权利效力表现之一的转质虽在传统的大陆法系民法体系中已基本成熟，但在中国民法界却是理论上少有介绍，实务中更鲜为人知。基此，笔者拟对动产质权中转质的立法取向及其操作适用的基本要件进行初步探讨，并期待法学界同仁结合中国特色社会主义市场经济的需要展开更深入的研究。

一、转质的立法现状和应然选择

所谓转质，是指在质押关系有效设定之后，质权人根据法律规定以自己的责任或经出质人明示承诺，为担保自己的债务，将出质人提供的质物交付给自己的债权人占有而设定一个新的质权的法律行为。这一行为基于两个债权债务关系而形成了一个质物上的两个质权并存，从而产生出质人、质权人、转质权人三方主体的权责利互动关系。


就转质的事实要素和法律属性分析，其基本运作要求有四：第一，出质人与质权人就担保某项主债权债务关系，而在特定动产上设定有效质权是发生转质的事实前提。没有动产质权的前位条件，也就无从产生转质这一后位结果。第二，动产占有的两次移位是转质有效成立的必备要件和必然结果。占有移转是动产质权之公示形式并进而取得公信的效力条件，也是其区分抵押和登记式权利质押的专属标志，所以转质的实质是质物的转占有。第三，质权人享有转质权是转质的效力来源，也是转质法律属性的直接表现。转质权的取得，并非质权本身所隐含，而必须有明确的权利根据。第四，质权人转质权的权利来源，表现为两种意志，一是出质人在质权设定时的明示授权或承诺，二是法律规范表现国家意志直接给以确认或赋予。由此，转质被分化为两类：一类是承诺转质，即质权人经出质人同意，为担保自己的债务，以其占有的质物为第三人再设定较自己质权有优先效力的新质权。另一类是责任转质，即质权人于质权有效存续期间，不经出质人同意，而是依据法律的授权性规范以自己的责任将质物转质于第三人，设定新质权。


查阅大陆法系几个有代表性的民法典，其关于上述两类转质的态度可概括为四种模式：一是以瑞士为代表，确认承诺转质，否定责任转质。其民法典第887条规定：“质权人经出质人同意后始得将质物转质。”二是以日本为代表，既允许责任转质，亦确认承诺转质。其民法典第348条明确规定：“质权人，于其权利存续期间，
可以以自己的责任转质质物，于此情形，对因不可抗力造成的不转质就不会产生的损失亦应负责。”对承诺转质，其民法典第350
条以有关“留置权等规定的准用”来加以间接确认，即质权人经出质人同意，可以占有之质物为自己的债务设定担保。三是我国台湾地区为代表，立法上仅明文规定责任转质，即“质权人于质权存续中，得以自己之责任，将质物转质于第三人，其因转质所受的不可抗力之损害，亦应负责”；而对承诺转质，立法上不置明文，实践上予以首肯。四是以法国、德国为代表，在法典上对两类转质均消极地不置可否，委于学说则多持赞成态度。


尽管转质作为一种客观行为在我国民间债的关系中时有发生，在现今市场经济氛围下不可避免，但我国立法并未作出应有反映。担保法颁行之前，抵押权包容质权，有关法律的适用和理解多从抵押权角度把握，质权的特性则被忽视，转质问题更遭埋没。而按照抵押权的逻辑结论和规范要求，不存在也不允许抵押人为担保自己的债务将抵押人的抵押财产单独予以转抵押。在司法实践中，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第124条的规定，
即“以自己不享有所有权或经营管理权的财产作抵押的，应当认定抵押无效”，不仅是对转抵押的否定，而且潜在地否认了转质的可行性和有效性。换言之，在质权归位于抵押权的条件下，作为对转抵押予以禁止的必然结果，转质也不会得到承认。担保法颁行之后，质权不仅在形式上独立于抵押权之外，而且在内容上确立了有别于抵押权的规则体系，转抵押的禁止不应继续引申到转质之中。但令人遗憾的是，诞生于中国市场经济由初创走向发展阶段的担保法，虽然以专节12条构建动产质押的基本模式，却并没有对动产质权的转质给予明确态度，表现出立法上的一大疏忽或缺失。一旦现实生活中发生转质现象，如何予以确认和调整，将直接面临无法可依的困境或疑难。因此，随着动产质权这一担保形式由立法走向实务、由静态规范走向动态运作，质权人应否享有转质权及其转质行为是否有效，必须在理论上给予廓清，在担保法的实施解释上加以界定。笔者认为，尽管转质易生利益冲突，存在一些弊端，但在整体意义上，只要规范得当，操作有序，其利大于弊，具有从法律上加以确认和保护的合理应然价值。具体来说，这种应然选择有如下三个方面的依据：


第一，确认转质，直接反映了鼓励交易、保护交易、繁荣市场的客观要求。转质无论是责任转质，还是承诺转质，如同一个质权设定一样，作为担保物权和合同债权担保手段之一，在表层个体意义上，具有督促债务履行、救济债权损失、保障债权实现的功用；在深层宏观意义上，则具有鼓励交易、增进社会财富的价值功效。通过转质可以牵引合同的缔结和履行，推动合同这一交易行为的发生，服务于市场经济下的鼓励交易、保障交易，通过交易达到社会资源合理配置之要旨。因为，一个转质关系必然伴随着一个合同，一个合同也就是一个交易活动，而一个交易活动即是一次社会财富的配置；只有通过交易才能满足不同的交易主体对不同的使用价值的追求，满足不同的生产者与消费者对价值的共同追求，进而实现资源的优化配置和最有效利用。所以，对转质的法律态度，我们不能单单地局限于对出质人利益的顾虑，而应从更广阔、更深远的市场经济价值目标来把握。


第二，确认转质，是使质物获得更充分利用从而发挥物之价值的有效手段。现代物权法的发展，已明显呈示出三个趋向：一是从重视物的静态安全向动态安全倾斜；二是从重视物的归属所有向物的使用收益移位；三是从重视物的单一价值转向物的多重价值。集中起来，即要求物尽其用，财尽其流，值尽其位。正是基于物权法的这一发展，所以我们在法国民法典、德国民法典中见不到转质的内容，而在瑞士、日本和台湾地区民法中能见到其明确允许转质的规范，这表明转质并非一种偶然法律现象，而是物权法发展的结果和表现。从充分发挥质物的效用角度来看，质权以占有获得公示和公信，以质物的担保价值或交换价值取得保障，旨在减少不安，促进交易；转质意味着一物之上多重质权担保并存，其积极作用正在于最大限度地发挥质物的价值效用和动态安全，使物的功能得到充分挖掘，从而避免对物的单一主体的简单静态占有和闲置的价值浪费；它虽然潜在地给出质人造成物之风险，但正常的运行却会给出质人、质权人、转质权人三方主体带来效益，社会也因此而获得物之效用和交易价值。


第三，确认责任转质，利用质权占有这一公示形式，使占有权能适度扩张，不仅可以引导现行法由单一的占有质向用益质、营业质、所有质等各类型质权发展，丰富质权的市场形式，拓宽质权的适用范围，而且可以强化多方主体的履约责任，事半功倍地发挥质权担保效果。确认承诺转质，直接反映了民法意思自治原则精神，由出质人自愿承担转质风险，自主决定质物处分权的归属，亦不会损害转质人的债权和其他利益，对质权人更无负担增加，只要三方当事人意思表示真实，可谓有利无弊。

基于上述分析，笔者认为，我国担保法在实施过程中，完全有理由借鉴瑞士、日本的民法典经验，确认质权人的转质权，对承诺转质和责任转质分别给予容许。
二、承诺转质的基本界定

承诺转质客观上存在三方当事人的行为，即出质人认诺，质权人转质，转质权人受领，因而其性质认定有表象与实质之分。就其表象来看，似乎是出质人通过质物参与到质权人与转质权人的债权债务关系中，当事人重新设立担保关系，原出质人成为质权人的债务担保人，即第三人提供质物进行质押担保；据此，承诺转质事实上成了一个新的质权，即由质物所有人（出质人）提供质物作为质权人债务担保的独立质权，而不是基于原质权产生。基于这种表象的认识，有人认为承诺转质实际上是由第三人提供质物的一种质权（参见钱明星《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第365页）。就其实质来看，
承诺转质并非出质人直接以第三人身份为质权人的债务进行质押担保，而是质权人取得质物所有人（出质人）之处分承诺（处分权的相对授与），为担保质权人自己之债务，利用占有质物之公示效果和权能，于其所占有之质物上设定较自己质权有优先效力的新质权（参见史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1979年版，第332页）。据此，
承诺转质完全是质权人基于出质人对处分权的让渡而享有的一种转质权利，出质人并不介入到质权人与转质权人的债的关系中，不是转质的担保主体。

承诺转质的实质是出质人对质权人以质物处分权的授与。法律上对承诺转质予以准许的定位仅限于要求当事人表意达到真实、自愿、一致即可。致于其构成要件和效力应听凭承诺或合意之内容而自由决定，法律无需作统一的硬性规范，但从法理研究和操作导向的认识角度考虑，仍有必要加以基本界定。


关于承诺转质的构成要件，可概括为四点：第一，必须有出质人对转质的明示同意，此乃承诺转质的关键；第二，转质发生在质权人占有质物之后并在质权的有效存续期内；第三，承诺转质与原质权彼此独立，不受原质权担保债权额和清偿期的限制；第四，承诺转质是在质物之上设定新质权，质权人一旦得到出质人的承诺，则在转质权设定时无须向出质人发出通知或征得其同意。


符合上述基本要件的承诺转质，通常产生以下法律效力：第一，出质人在质权设定时，作出转质承诺，即产生法律拘束力，不得撤销或撤回承诺。第二，承诺转质发生后，质权人不因转质而加重责任。第三，承诺转质的后果直接指向出质人。出质人不仅要承担出质之风险，而且要承受转质带来的风险，并受到转质权的拘束。出质人向质权人清偿债务时，原质权虽然消灭，转质权人的质权并不消灭，出质人不能收回质物，行使占有权能；如出质人想要取回质物，只能以第三人的地位向转质权人清偿质权人的债务。第四，转质权人的质权优先于原质权人的质权，亦即质权人受到转质权人的质权优先效力的制约。此优先效力具体表现为二：一是转质权人对于质权人的债权若已届清偿期，则无论质权人的债权是否届期，转质权人均可直接行使质权，从质物变价中优先受偿；二是质权人的质权因债权届期而到达实行期时，其债权可以消灭，但转质权人的质权不消灭，如质权人征得转质权人同意行使自己的质权，亦必须从质物变价中扣除对转质权人的担保债权额，仅就其剩余额来满足自己债权之清偿。

三、责任转质的要件与效力

与承诺转质不同，责任转质不以出质人的承诺为要件，而是质权人依法定授权以自己的责任享有和行使转质权。它不仅在一定程度上漠视出质人的意志，而且会增加出质人的风险负担和债务履行之约束，使出质人陷入利益不公状态。因此，与承诺转质的自由主义相反，责任转质应实行严格的法定主义。即法律上基于促进交易、物尽其值而又有效保护出质人利益的两难考虑，一方面允许责任转质的适用，另一方面给予其操作要件和效力等必要限制。

许霆案件辩护的两条思路

龙城飞将


　　许霆案件辩护有两条思路，其一是刑事的，其二是民事的。
　　就刑事的辩护思路而言，本人认为，尽管许霆在庭上说了一些昏话，不懂得保护自己，甚至引起“挺许派”的倒戈；许霆的父亲说话也有不着调的时候；辩护律师临场发挥欠佳，甚至要“自动柜员机”作被告出庭，本来占有强大的胜算却先庭上失了“势”；公诉人咄咄逼人，法官充任了“第二公诉人” ，但实质上公诉人并未从法律与法理上赢，辩护人也没有真正地输。
　　在庭上，辩护人作无罪辩护，公诉人作了一些反驳。本人已写几篇文章指出，公诉人的反驳并未抓到问题的实质，并未回复辩护人的意见，而是同义反复，循环论证（参见拙文《许霆案的律师辩护不存在方向性错误》、《许霆的行为是否构成盗窃罪？——许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析》、《关于匿名新浪网友对重审许霆时法庭上公诉方与辩护律师观点的批评的意见》、《许霆案件只有一个焦点》、《许霆案件的关键是什么？》、《未砸开取款机，一定是犯盗窃罪吗？--关于匿名新浪网友“无风”对我评论的答复》、《我也想给许霆定罪——由庞德的“不据法司法”想到的》、《关于刑法第63条是否适用于许霆案件对匿名新浪网友的回答》）。
　　现在谈民事辩护思路。许多人认为，许霆的行为可以构成不当得利。在这里，我提醒大家，包括“倒许派”和“挺许派”，银行给顾客的规则是，即使银行少给了钱，只要离开柜台概不负责。有的网友在问，为什么顾客从柜台多取了钱，离开之后还得负责，而且还得负刑事责任？所以有的网友主张，许霆实际上连不当得利也称不上。
　　我注意到，在法庭上，辩护律师只随着公诉人的指控进行辩护，忽略了民事部分。虽然辩护律师在上次二审的辩护提纲中提出“被告人许霆的行为只是民法上的不当得利，因该不当得利行为所取得的财产，应当通过民事诉讼程序返还给实际受损害的一方” ，但在重审中没有就这一点向公诉人发起提问：为什么银行对顾客的约定是单方面的，离开柜台后顾客损失了银行不负责任，银行损失了却要顾客负刑事责任？相信公诉人对这个问题是难以回答的。请读者帮助找一找这种情况下，有没有具体的法律规定：为什么银行没有任何责任，包括民事责任，顾客却要付出沉重代价，甚至是刑事责任的代价？

2008-2-28
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