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浅 谈 证 据 保 全 公 证

张 丽 真


证据，是指能够证明案件真实情况的事实， 它是人民法院及仲裁机关据以认定事实，适用法律的关键所在。由于我国民事审判方式的改革将举证原则由原法院职权主义逐步向当事人主义转变，特别是有关“谁主张，谁举证”的规定，当事人如果对自己主张的事实不能提供有效的能证明其主张真实性的证据，就要承受不利的法院裁判，其合法权益就得不到有效的维护。但是，由于证据受时间、地域、效力的限制，不是所有的当事人都能提供有效的证据，不是所有的证据都能作为认定事实的证据，特别是对于日后可能灭失或难以取得的证据。证据保全就有效地解决了这一问题。
一、 证据保全公证是维护合法权益的重要途径
《民事诉讼法》第75条和《公证暂行条例》第4条第11项明确规定，在我国只有人民法院和公证机构才有证据保全的权力，除此之外，法律未赋予其他任何机关、组织和个人以证据保全的权力，规定“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定“已为有效公证书所证明的事实，当事人无需举证”；此外，《最高人民法院〈关于民事经济审判方式改革问题的若干规定〉》第27条也对此明确规定“经过公证、登记的书证
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其效力一般高于其他书证、视听资料和证人证言”。并且值得注意的是，人民法院在非诉讼阶段一般不宜采取证据保全措施，如果当事人事后不提起诉讼，法院可能会陷入被动局面。即使是在诉讼阶段，人民法院也不一定能及时有效地采证。反之，不论当事人愿不愿意提起诉讼，也不论当事人是否及时采取维护自己权益的措施，证据保全公证都能更有效更快捷地为当事人凝固有效的证据、保留提起诉讼的权利或使侵权人自动改过。可见，证据保全公证成了维护当事人合法权益的重要途径。
二、 证据保全公证概念及其作用
证据保全公证是指公证机关对于与申请人权益有关的日后可能灭失或难以取得的证据依法进行收存和固定以保持证据的真实性和证明力的活动。有了证据保全公证，可以有效防止证据的丢失，可以预防纠纷，减少诉讼，同时由于有民法上的规定可以增强其证据的效力，提高证据被采用的可能性，特别是在涉外货物买卖活动中达到法院不能达到的国际沟通作用、国际证明作用，对于维护当事人合法权益，对于维护正常的经济贸易环境起到较好的作用。如我市一家运输公司将其属下二间铺间出租给某公司，因承租方不缴租金，而后又去向不明，为减少损失，该公司决定提前收回出租房，同时为防止日后因房内物品不明而发生纠纷，特向我处申请证据保全公证。我处公证员接到申请后，立即根据我国《公证暂行条例》及上级有关《通知》和文件之规定，会同出租方代表及摄影师到现场全程监督对物品的拍照、清点、记录、封存等工作，依法出具了要素式证据保全公
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证书。这样，既帮助出租方清空了出租铺间，又保全了滞留证据，一旦提起诉讼，证据早已在握。该运输公司郑经理收到公证书后，高兴地说：“证据保全公证帮助我们企业解决了一大难题！”又如我处应农行潮阳支行、工行潮阳支行、建行潮阳支行的申请，为银行办理了送达催收贷款通知书行为的证据保全公证，目前已经基本形成了债务人签收、债务人拒绝签收、债务人亲属签收、债务人亲属拒绝签收、邮寄送达、无法送达、超过诉讼时效的送达等七种形式的证据保全公证，为银行解决了债务人钻诉讼时效的法律空子来逃避债务及法律制裁的问题，有效地防止国有资产的流失，维护了正常的金融秩序。
三、证据保全公证的发展潜力及业务开展
随着经济的发展，经济贸易往来日益频繁，经济纠纷随之也日益增多，当事人的合法权益在越来越多的方面受到侵犯，在保险、索赔、知识产权、环境保护、房屋拆迁、租房、贷款、质量事故、交通事故、电子数据等等方面都要求能有案可查、有据可考，权益人方面涉及行政机关、银行、房管、企业等单位及个人，覆盖面将更广，保全对象将更多，这不单表现在对书证、物证保全方面，表现在对证人证言或当事人陈述保全方面，对视听资料、电子数据的保全方面，也表现在对行为过程的保全方面。证据保全公证业务出现了良好的发展趋势，也可以说，证据保全公证的发展空间、发展潜力很大。处于市场经济社会，随着人民法律意识的增强，法律服务也成为一种特殊的商品，如何根据市场的要求，因势利导，开拓证据保全公证业务就成了摆在公证员面
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前的一道课题，本人以为：1、应当做好宣传工作，充分利用电视台、电台、报纸、杂志、网络等新闻媒体加以推广，广而告之，为办理证据保全公证推波助澜；2、主动与有关行政部门、房管部门、银行金融机构、特别是律师事务所联系，争取批量办理证据保全公证。与律师事务所联系，是因律师在调查取证中有“经有关单位和个人同意”、取证的手段是否合法、证据是否有效的限制，如果律师公证联手，公证书作为证据的公定力、公信力、中立性就更易为法院及当事人接受；3、争取得到法院的支持，尽快采纳经公证的证据。
四、办理证据保全公证应注意的事项
1、须有当事人合法权益受损的可能性依据；
2、须有当事人的申请，公证处不能主动办理；
3、须有2名或2名以上的公证人员现场监督办理；
4、具体操作上应当严密谨慎，一丝不苟，记录应详尽具 体，在场人员要签名予以确认，最好以声像形式辅助记 录，有条件的公证处应对全过程进行现场录像；
5、在证词上遣词造句必须严密，只能是对具体事实给与固定保存，不宜对有关侵权事实作出认定及判断。
五、有待商榷的问题：保全时间是否只限于诉前，保全对象是否只限于非诉事项
证据保全公证，目前业内人士大都认为只限于在诉前、只限于非涉讼的事项才能办理，但也有一部分人士指出：证据保全公证不论是在诉前、诉中、还是诉后，不论是否涉讼都应与办理。窃以为后一种观点更能体现公证“依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产、保护公民身份上、
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财产上的权利和合法利益”的立法精神，而且《民法通则》、《中华人民共和国公证暂行条例》、《公证程序规则（试行）》都没有明确规定不能办理已涉讼的证件、都没有明确规定只能是在诉前办理，只要是符合下列条件的申请，公证处都应予受理：（1）、申请人与申请公证的事
项有利害关系；（2）、申请公证事项的当事人、利害关系人之间对申请公证的事项无争议；（3）、申请公证的事项属于公证处的业务范围；（4）、申请公证的事项属于本公证处管辖。再退一步说，即使利害关系人对申请公证的事项有争议，公证处只要查明该法律行为、有法律意义的文书和事实具有真实性、合法性，只要是为了当事人的正当的、合法的权益，也应当出证。只有这样才能更好坚持加强法制建设中有关违法必究的规定，更好地维护法律的尊严，更好地为人民服务，才不辜负了国家和人民赋予的司法证明权力。据此认为，证据保全公证时间上不应只限于诉前，诉中甚至是执行阶段都可以办理；证据保全对象上不应只限于非诉事项，诉讼事项也可以办理。这样既拓宽了公证服务领域，也更好的维护了广大人民群众的合法利益。



潮 阳 市 公 证 处
张 丽 真
国家工商行政管理总局


国家工商行政管理总局文件

工商广字[2008]125号


关于进一步营造和谐有序的奥运广告市场环境的通知


各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局：

举世瞩目的2008年奥运会及残奥会（以下统称奥运会）即将举办。为充分发挥广告监管在服务奥运中的职能作用，共同营造“和谐奥运、平安奥运”的良好氛围，现就加强广告监管的有关工作通知如下：

一、 进一步提高思想认识，为成功举办奥运会尽职尽责

举办2008年北京奥运会是我国政治、社会、文化生活中的一件极其重要的大事，是中华民族的一次历史机遇，党中央、国务院高度重视奥运会的筹办和组织工作，全国人民心系北京奥运会，世界各国关注北京奥运会。奥运会在我国举办，不仅是国家的大事，也是广告界的大事。工商行政管理机关作为广告监管和指导广告业发展的职能部门，有责任有义务为奥运会的成功举办营造和谐有序的广告市场环境，通过广告这个舞台和窗口，让世界进一步了解中国，展示中华民族充满活力的风采和中国改革开放的辉煌成果。各级工商行政管理机关要从贯彻党的十七大精神、全面落实科学发展观、构建和谐社会和服务奥运的高度，充分认识加强奥运广告市场监管的重要性和紧迫性，牢固树立政治意识、大局意识和服务意识，以高度的责任感和使命感，按照“四个统一”的要求，切实履行广告监管职责，为成功举办一届有特色、高水平的奥运会尽职尽责，为推动广告业健康发展、提升广告业整体素质和水平尽职尽责。

二、进一步深入开展“迎奥运、讲文明、树新风”主题公益广告活动，营造良好的广告宣传氛围

北京奥运会是展示中华民族精神、中华民族文化和我国形象的重要窗口，也是一次让世界更全面、更近距离地了解中国的难得机遇。广告业作为现代服务业中的创意产业，担负着对外宣传和展示国家形象的社会责任。2008年奥运会在中国举办，为我国广告业提供了服务奥运、服务祖国的巨大舞台。各级工商行政管理机关要紧紧围绕“迎奥运、讲文明、树新风”主题，继续推动迎奥运公益广告活动的深入开展。要积极倡导和支持广告行业参与、创作和发布更多积极向上、格调高雅、富有感染力的广告作品，大力宣传“绿色奥运、科技奥运、人文奥运”理念，展现中国特色主旋律和时代精神。在奥运会主办城市和赛事城市，要通过各种形式的广告宣传，传递奥运理念，展示国家良好形象，激发广大人民群众的爱国情感，振奋民族精神，为成功举办奥运会做出广告人的积极贡献。

三、 进一步加大执法力度，依法规范有关奥运广告内容

保护奥林匹克知识产权是我国政府的郑重承诺，也是工商行政管理机关的重要职责。各级工商行政管理机关要认真学习和掌握我国《奥林匹克标志保护条例》、《特殊标志管理条例》等保护奥林匹克知识产权的有关法律、法规，了解分属国际奥委会、中国奥委会、北京奥组委的奥林匹克知识产权范围，熟悉奥林匹克标志及使用规则，知晓国际奥委会全球合作伙伴、北京奥运会合作伙伴、赞助商、独家供应商、供应商的企业名录及其相关权利，依据有关法规和总局《关于规范赞助体育活动企业广告用语的答复》​意见，积极指导赞助企业在广告中正确宣传其获得的权益，严厉查处未经奥林匹克权利人许可擅自使用奥林匹克标志以及在广告中侵犯奥林匹克标志专用权的行为。对未经授权许可在广告中使用奥运标志以及广告中侵犯奥运赞助商合法权益的行为，要坚决予以制止和处罚。

奥运会赛事城市工商行政管理机关要认真贯彻落实“无烟奥运”的要求，依法查处擅自发布的烟草广告及变相发布的烟草广告。

四、进一步明确广告监管的目标和任务，确保奥运期间广告市场秩序规范有序

奥运期间的广告市场秩序，直接关系到国家形象，各级工商行政管理机关要进一步明确奥运期间广告监管的目标任务和责任，切实加强广告市场监管，严厉打击各类广告违法行为。在奥运会开幕前及举办期间，各地工商行政管理机关要针对本地区广告市场情况，分阶段、有重点地开展电视、报纸、网站、户外、印刷品广告的专项检查。奥运主办城市和赛事城市工商行政管理机关要重点加强机场、高速公路、比赛场馆周边、酒店、居民社区、主要商业网点等区域设置和摆放广告的检查，明确专人负责重点场所的巡查，对违法广告易发媒体实施动态化的监管措施，及时发现、制止和查处虚假违法广告以及含有不良文化内容的广告。对发现的虚假违法及不良广告要及时立案查处，对屡次发布违法广告的媒体以及涉及的产品，要依照有关规定暂停其广告发布业务或暂停广告发布。要继续深入治理整顿网上非法“性药品”广告和性病治疗广告，确保广告市场干干净净迎奥运。

各地工商行政管理机关要加强沟通与协调，建立广告监管合作机制，奥运会赛事所在地工商行政管理机关之间要建立广告监管信息沟通渠道，密切协作配合，共同维护好奥运会期间的广告市场秩序。





国家工商行政管理总局

二00八年六月十三日