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我国刑事法律修改已迫在眉睫(二)
------以湖北京山县佘祥林“杀妻”冤案11年一案作续谈

四川精济律师事务所 何宁湘律师


　　[ 前面的话 ]
　　2005年3月16日《腾讯网站新闻》栏目转载了河南报业网-河南商报《河北青年被定“强奸杀人”而错杀10年详情(图)http://news.qq.com/a/20050316/000431.htm》，以及各媒体做广泛报道后，本人作了我国刑事法律修改已迫在眉睫一文，对我国刑事法律制度作了粗浅分析，该在中国法院岗法制论坛发贴时，被其“总版主-如风”扣下不予发表，不发表的理由为“据河北高院调查后反应，河北高院并没有聂树斌这个案件”，并“建议你的文章做适当修改后再发表”。这里反映出两个刑事法律制度观念中二个非常重要问题，其一，对于刑事案件的司法机关态度，即对冤假错案的态度问题，表面上看“河北高院并没有聂树斌这个案件”似乎很在道理，但试想一下十分可怕，省级行政区域内的死刑案省高级法院会没有这个案子？这种说法完全就是天方夜谭。最高人民法院主办的中国法院网的负责人也会听信此说法？其二、本文无非认为我国刑事法律存在必须修改的问题，司法制度必须改革以及必须建立错案追责制度的观点，而其“总版主”却要“修改后再发表”。谁也没有料到，在文章发表后不到20天，又发生了更惊人的湖北京山佘祥林案。佘祥林案暴露出我国刑事法律制度方面更多的问题，这一点在众多的媒体报道中已作披露，已是人们无法回避的事实。
　　媒体报道的主要案情：
　　1993年腊月初十（阴历）凌晨两点半左右时，佘祥林妻子张在玉离家出走。
　　1994年4月11日，京山县雁门口镇吕冲村水库发现一具无名女尸。县公安局民警经过排查，认为死者为张在玉，其丈夫佘祥林有故意杀人嫌疑。当晚，佘被警方带走接受审查。
　　1994年4月22日，京山县公安局以佘祥林涉嫌故意杀人将其刑事拘留。
　　1994年4月28日，京山县检察院对其批准逮捕。
　　1994年8月28日，原荆州地区检察分院以佘祥林犯故意杀人罪对佘祥林提起公诉。
　　1994年10月13日，原荆州地区中级人民法院作出一审判决，认定佘祥林杀害其妻犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
　　1995年1月10日，该案上诉至湖北省高院后，该院作出（1995）鄂刑一终字第20号刑事裁定，撤销一审判决，将该案发回重审。
　　1996年2月7日，京山县人民检察院补充侦查后将此案移送原荆州地区检察分院起诉，后再次退查。
　　1997年11月23日，因行政区划变更，京山县检察院将此案呈送荆门市人民检察院起诉。
　　1997年12月15日，荆门市人民检察院审查后认为佘祥林的行为不足以对其判处无期徒刑以上刑罚，将此案移交京山县人民检察院起诉。
　　1998年6月15日，京山县法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。被告人佘祥林犯故意杀人罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。
　　1998年9月22日，荆门市中级法院接到佘祥林上诉后，驳回上诉，维持原判，且该次裁定为终审裁定。之后，佘祥林在沙洋监狱服刑至今。
　　2005年3月28日，“死亡”11年的张在玉回到家中。
　　2005年4月1日，佘祥林迈出了沙洋监狱大门。
　　2005年4月14日，佘祥林重审案将开庭。
　　（主要案情来源：《腾讯网站新闻》2005年04月04日《湖北京山杀妻冤案追踪：尚存四大疑点(组图)》http://news.qq.com/a/20050404/000113.htm）

　　湖北京山佘祥林案比河北广平聂树斌案幸运的是，佘祥林被留下了“活口”，被害人其妻张在玉突然现身，不争的事实让该案各级司法机关无法否认其错案的事实，其也没有回避错案事实的余地。而10年前，王书金没有出现，聂树斌作为河北司法机关的铁案杀掉，而今虽然有王书金被抓获，但河北各司法机关仍有可能、有机会、有手段否认其是错案。因而河北各级司法机关现显出的是一片沉默。
　　
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　　一、湖北京山佘祥林案暴露出我国现行刑事法律的致命问题
　　1、佘祥林案错误最直观处在于，我国刑事司法鉴定制度上存在的问题。虽然佘祥林案死者是谁目前尚未确定，也许在很长时间内也是个迷，但佘祥林的罪名是“杀妻”，其妻11年后尚存，显然认定当时的“女尸”是佘祥林妻子张在玉，是佘祥林错案的起点。湖北司法机关以及其刑事鉴定机关当时为何认定“女尸”是佘祥林妻子张在玉，现在不得而知。河北广平聂树斌案，公安机关认定聂树斌是凶手的经过与事实是“估计凶手还会作案，于是布下天罗地网，终于聂树斌出现了”，既然是强奸杀人案，死者身上必定有凶手证据，而聂树斌没有任何犯罪嫌疑人作案留下的证据，又如何认定为凶手呢？刑事案件的认定犯罪的构成要件，不光需要嫌疑人的犯罪动机，更重要的是要有依法、依据可靠的、科学的刑事科学鉴定出的能够直接证明犯罪事实的证据，而湖北京山佘祥林案与河北广平聂树斌案在这点上完全属于“异曲同工”，没有死者与佘祥林妻子张在玉同一证明的司法鉴定，没有证明加害人证据与聂树斌同一证明的司法鉴定，产生冤假错案是必然而绝非偶然。
　　长期以来，在冤假错案中均对司法鉴定制度提出质疑，近若干年来，这一质疑不但出现在刑事诉讼案件中，且多数民商案件也暴露出同一性质问题，即司法鉴定没有监督机制，司法鉴定结果没有人能推翻。有的民商案件，司法鉴定作了五次之多，且每一次鉴定结果都不一致，试想法院依据此如何判案？又如何能作出公正裁决。民商案件总有申诉的可能，而刑事案件人被错杀，生命则无法挽回。有幸的是，国家已民商案件的司法鉴定作出了统一的改革规定，而刑事鉴定改革尚未提到日程。
　　对于刑事司法鉴定，制度中还存在一个严重弊端，刑事司法鉴定费用支付，原张家提出作DNA鉴定，但当地侦查机关要求支付2万元费用，而张家无力支付，故没有做此鉴定，仅以女尸的身高与体形判断。[]刑事司法鉴定费用本应司法机关支付，照佘祥林案如果需要亲属支付，岂不会形成有钱的可能案子不会错，无钱根本不保证案子正确，甚至是100%的错案。
　　2、对于刑事政策，我国长期以来提倡的是“不冤枉一个好人，不放走一个坏人”的形而上学观念，导致刑事司法机关，尤其侦查机关，总要想尽一切办法，来证明进了司法机关的人都是“坏人”，而要证明“坏人”最简单、最省事、最有效的方法就是刑讯逼供。而不是把握“不重口供、重科学证据”的科学态度与科学原则，只要证据不足就放人，不论是好人还是坏人，如果我国实行“只要证据不足，就立即放人”的科学刑事司法制度，相信诸多这样的错案就会大幅度被扼制。
　　我国刑事诉讼法早已作出“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”的规定，但司法机关长期以来的作法是重口供轻证据，湖北京山佘祥林案与河北广平聂树斌案足以证明这一点，因为查找证据比诈口供要难千万倍，证据是证明犯罪事实的，一个人没有实施犯罪行为，又何来证据。反过来讲，司法机关找不到证据，又不依法放人，自然就要依据口供，虽然他们明知依口供定罪错案发生的概率必然高，但他们也必须那么做，否则就无法破案。。在《人民法院报》2001年8月4日报道，原昆明市公安局戒毒所民警杜培武因被怀疑是杀人凶手，昆明市公安局两名刑警对其采用了连续审讯、不准睡觉、拳打脚踢等刑讯逼供方式，迫使其“承认杀人犯罪事实”，编造犯罪经过，并在经办干警的带领下“指认作案现场”。导致杜被昆明市中级人民法院判处死刑，上诉后被云南省高级法院改判死刑缓期二年执行。直到2000年6月，由于另一起杀人劫车案的告破，才使杜的冤情被洗刷，在关押26个月后被无罪释放一案中，杀人凶器“枪”始终没有找到，但杜培武经二审仍被判死缓。中国人民大学博士生导师、中国诉讼法学会副会长陈卫东教授在谈及此案时说“杜培武运气好，在即将被执行前真凶被抓获”，陈卫东教授的意思非常明显，即现行刑事法律制度无法解决杜培武错案，而杜培武能活命是得以运气好。湖北京山佘祥林虽然错案11年但总算活下来，运气也算将就，而河北广平聂树斌的运气则十分差，根本就没有活下来的可能与机会。

　　二、湖北京山佘祥林案暴露出我国现行刑事诉讼制度中的重大问题
　　1、刑事诉讼制度的问题：凡是从事法律工作的人都知道，程序是保证实体问题得以正确裁判的基本保证。在民商案件诉讼中，律师可能向法院提出程序违法的问题，不少法官对律师纠缠程序问题而大为光火。这些能向法院提出程序问题的律师正是在向希望法庭正确适用程序法来保证当事人的实体问题以及合法权益在诉讼中能得到切实保障，这正律师维护法律，维护当事人合法权益的具体体现。在诉讼中轻视程序问题的法官不是好法官，不重视程序问题的律师不是好律师，至少是个不称职的或称业务素质较低的法官或律师。在刑事案件中，程序问题是个较为复杂的问题，在司法机关中，法院审理阶段中的程序问题相对侦查阶段与检察公诉阶段的程序问题显现出来要多些。而侦查阶段与检察公诉阶段中，律师基本无法界入，故其程序问题可以说外界几乎是不知道的，也就是说，在这两个阶段中，存在的程序违法问题不但无界无法知道，就连法律监督机构的检察院也未必知道，法律监督多数是形式和走过场。
　　而刑事案件的冤假错案往往在其源头——侦查阶段便开始产生，这就是我国刑事法律制度存在的根本重大缺陷之处。而这一问题往往被社会舆论归结于刑讯逼供被掩盖，而不被社会所认识。对于人的生命的法律保证，必须依靠法律，实质上就是必须依靠程序法的正确、科学与正确适用，严格执法来作根本保证，而不是靠教育人、提高人的素质等渠道来间接保证。过去公安机关作为专政工具，其对象是敌人，其工作具有秘密色彩，其工作的依据是政策，这种状况是适应过去专政需要的。而今天的公安机关是政府执法机关，是侦破社会存在的各类刑事犯罪案件，其执法的依据只有国家法律，既然是执法就应当公开、透明、公正并接受社会、人民群众以及检察机关的监督。这一问题不解决，冤假错案产生的势头将永远不可能得到扼制，更不可能从根本上得以避免。
　　2、刑事审判中的程序违法：对于侦查阶段或审查起诉阶段中违法问题，原本理论上可以通过审判程序中正确适用程序法律来加以克服与避免，一个完成的冤假错案，无疑审判程序中也存在严重问题。
　　在佘祥林案中，“陈卫东说，本案中，高院存有滥用发回重审的嫌疑。刑事二审程序中，上级法院如认为“事实不清、证据不足”，既可以裁定撤销原判，发回重审，也可以在查清事实后改判。但在立法本意上，发回重审应该列为特殊情况。此案中，佘祥林被判决两次死刑，高院在审理案件中，发现5个疑点，讯问承办民警了解原审定罪量刑的重要依据“提取笔录”与事实不符，不能作为证据使用，却没有查清事实后改判。此前，湖北高院的发言人也称：在案件办理中顶住了“死者的亲属上访和220名群众签名上书”的压力，由于案件关系复杂、矛盾尖锐，受外界干扰较多。陈卫东分析，在这种情况下，二审法官一般不愿意让案件在自己手中作个了断，就裁定发回重审，回避矛盾。陈卫东认为，本案说明“发回重审”制度存在弊端。另外，近年来建立的“错案追究制度”使法官个人的经济收入、升迁前途与案件的处理情况有着越来越多的联系，这也使得法官愿意将这种职业风险加以转移。”[3]
　　“根据《刑事诉讼法》，本案的办案程序应该是：京山县公安局侦查———京山县检察院审查批准逮捕———侦查结束，案件移交京山县检察院———京山县检察院审查后，根据管辖权的规定，将案件移送荆门市检察院审查起诉———荆门市检察院向荆门市中级法院提起公诉———荆门中院审理，判处佘祥林死刑———湖北省高级法院进行死刑核准。从披露的事实看，在湖北省高院发回重审后，按照程序荆门中院不能将案件退回到同级检察院。但实际情况是，此案不仅被退到荆门市检察院，而且还被退回到京山县检察院。第二年，此种情况竟再次出现。”对此，陈卫东说：“公民的权利如果法律不禁止便可以行使，但公、检、法机关的诉讼权利属于公权，在没有法律规定的情况下，则不得行使。”他认为，首先本案中，在没有任何法律依据的情况下，一审法院把已经二审的案件退回检察机关，导致诉讼程序倒流。 [3]
　　1997年12月15日，荆门市检察院审查后认为，佘祥林的行为不足以对其判处无期徒刑以上刑罚，将该案又移交京山县检察院起诉，最后案件又被起诉至基层法院———京山县法院。荆门市检察院并没有说明为什么要“行为不足以对其判处无期徒刑以上刑罚”，退一步讲，即便是这一判断成立，案件也应由荆门中院审理，没有移交基层法院的道理。陈卫东判断，佘祥林案交由基层法院审理的另一个考虑可能是：佘如上诉，荆门中院（发回重审前的一审法院）即可终审判决，不会再出现高级法院二审的局面。佘上诉的结果可想而知，果不其然，后来，佘的上诉被驳回。“违反案件级别管辖的规定”。[3]
　　在民商案件以及行政案件诉讼中，法院为拖案子，常用法宝是“发回重审”与“中止审理”，其危害性主要想拖案子，在客观上，也有“致诉讼程序倒流”的现象，但一般不显现出刑事案件那样的危害性与后果。而在刑事案件诉讼中，程序违法的严重后果有二：其一、直接裁判错误；其二、不能克服和消除前两刑事阶段中错误，甚至加剧其错误，佘祥林案就是这样的结果。因此形成了“佘祥林案中，当地公、检、法机关践踏司法程序、极力追求佘祥林获罪致使佘蒙冤11年。”中国人民大学博士生导师、中国诉讼法学会副会长陈卫东分析称，刑事诉讼中“发回重审”程序存在的弊端和司法机关违反程序办案是造成此次冤案的主要原因。[3]

　　三、湖北京山佘祥林案暴露出司法机关严重违反《刑法》的重大问题
　　据媒体报道的本案案情，1997年12月15日，荆门市人民检察院审查后认为佘祥林的行为不足以对其判处无期徒刑以上刑罚，将此案移交京山县人民检察院起诉。1998年6月15日，京山县法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。被告人佘祥林犯故意杀人罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。1998年9月22日，荆门市中级法院接到佘祥林上诉后，驳回上诉，维持原判，且该次裁定为终审裁定。之后，佘祥林在沙洋监狱服刑至今。既然佘祥林获“杀妻”罪，按照我国刑法规定，应当是判处无期徒刑以上刑罚，而“荆门市人民检察院审查后认为佘祥林的行为不足以对其判处无期徒刑以上刑罚”那佘祥林的行为是一个可以判处15年有期徒刑的杀人犯，那佘祥林的行为是个什么样的行为呢？佘祥林妻子张在玉离家出走近三个月后，京山县雁门口镇吕冲村水库发现一具无名女尸，最后司法机关认定是佘祥林“杀妻”，对于佘祥林而，要么构成犯罪获刑，要么无罪，最后认定“被告人佘祥林犯故意杀人罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。”其完全违反我国《刑法》。
　　

吉林省辽源市人民政府


辽源市饮用水水源保护管理办法


辽源市人民政府令
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第47号
　　《辽源市饮用水源保护管理办法》已经市政府2002年4月15日第22次常务会议讨论通过，现予发布，自发布之日起实行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长 赵振起
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00二年四月二十八日

辽源市饮用水水源保护管理办法
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第一章　总则
　第一条 为了加强辽源市饮用水水源保护，防治水土流失，改善生态环境，涵养水源，保障人体健康和人民生产生活用水，依据《中华人民共和国水土保持法》、《中华人民共和国水污染防治法》和《中华人民共和国森林法》及省政府有关规定，结合我市具体情况，制定本办法。
　第二条 本办法所称饮用水水源包括骨干水源、辅助水源和补充水源及汇水区域。骨干水源是为市区供水的杨木水库和两县供水的仁合水库、聚龙潭水库。市区辅助水源包括大良水库、三良水库、金满水库、八一水库、椅山水库、老龙头水库。补充水源是市区南大桥拦河闸及上游汇水区域。
　第三条 本办法中所称水源保护包括治理水土流失，防治水污染，植树造林和依法对危害饮用水源的行为进行监督管理。
　第四条 市水利局是市区饮用水水源（包括骨干水源、辅助水源、补充水源）保护的行政主管部门，两县水利局是本县饮用水水源保护管理的行政主管部门，负责对饮用水水源保护的治理、监督、检查和对违反本办法的行为进行查处工作。环保、农业、林业、交通等有关部门应各司其职，密切配合水利部门共同做好饮用水水源的保护管理工作。
　第五条 饮用水水源保护管理单位负有水源保护的日常管理责任，对违反本办法规定的行为应当予以制止，对造成水源污染的情形应及时采取补求措施，并报告相关部门。饮用水水源保护
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第二章　饮用水水源保护
　第六条 饮用水水源保护和治理是市政府的重要议事日程。市、县水利部门应会同有关部门制定保护治理方案，报市政府批准后实施。
　第七条 骨干水源和后备水源的汇水区域为饮用水水源的一级保护区。补充水源及汇水区域为水源的二级保护区。
　第八条 饮用水水源一级保护区内禁止建设易造成水土流失、破坏生态环境或污染水源的项目。禁止在一级保护区内的沟壑边坡和上部以及河溪两岸开茺、挖沙采石、取土、割草、埋坟、放牧、采挖野菜等行为。
　第九条 水源保护区内禁止开垦20度以上的陡坡地。开垦水源保护区内5度以上20度以下的荒坡地和国有荒坡地，必须经市、县水利部门批准，并办理土地开垦水续后方可开垦。库区已征用的土地，禁止耕种。
　第十条 在水源保护区内开垦土地禁止使用含有机氯、有机磷等高残留农药，限制和降低化肥和农药使用数量。
　第十一条 不经环境保护行政主管部门批准，禁止在水源保护区内贮存、运输有毒、有害物质和剧毒化学物品。
　第十二条 水源保护区内禁止倾倒含有可溶性剧毒的废弃物、工业垃圾、生活垃圾、放射性废弃物、粪便及其他废弃物。
　第十三条 进入水源一级保护区内开展的旅游、餐饮、度假活动，应当遵守水源保护、管理单位的有关规定，得有损害自然环境和污染水域的行为。二级保护区内饭店、旅店和度假村及其他产生水污染的建设项目必须有污水净化装置处理污水。否则不得从事经营活动。
　第十四条 饮用水水源船舶不得使用燃油船舶，现有燃油船舶应当改为电动或其他无法污染动力。船舶垃圾或废弃锊坏孟蛩迮欧拧Ｒ盟粗卫?
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第三章　饮用水水源治理
　第十五条 饮用水水源环境的治理坚持分工负责、综合防治和谁破坏、谁恢复，认治理、谁受益的原则。
　第十六条 各级人民政府负责水土保持的治理工作。因开矿、取土、挖沙工程项目造成水土流失的单位和个人，应当在市、县水利部门的指导下制定水土保护方案，完成水土保持治理任务。并接受市、县水利部门的监督和验收。
　第十七条 各级政府负责退耕还林工作，已开垦的25度以上的陡坡耕地，必须按照林业部门的要求退耕还林，并营造水源防护林带。
　第十八条 水源二级保护区内新建公路、电力、工厂等建设性项目，必须制定水土保持方案，按有关规定缴纳水土流失补偿费。经市水行政主管部门批准后方可申请办理其它有关手续，在工程竣工时，报水行政主管部门对水土保持实施进行验收。
　第十九条 对水源涵养林、重点公益林，实行长期全面 封禁，严格控制林木采伐。鼓励和支持一切集体组织、单位和个人在保护区内营造水源涵养林，改善生态环境。实行承包治理的，按照谁治理谁受益的原则，签定承包治理合同。承包治理所生产的产品，归承包者所有。
　第二十条 农村经济组织，应当有计划的对25度以下5度以上的耕地进行此刻理，根据不同情况，采取整治排水系统、修建梯田、等高打垅、培地埂、挖竹节壕、种植物带等水土保持措施。
　第二十一条 集体土地承包给个人耕种或使用的，应当将治理水土流失的责任列入承包合同内容。对集体所有的荒山、荒坡、荒沟、荒滩，农村集体经济组织应当组织人力进行水土流失治理，也可以承包给农民个人或联户进行治理。提倡集体经济组织和个人以投资入股的方式进行综合治理。
　第二十二条 禁止在市、县供水骨干水源、辅助水源、补充水源上游新建水库、塘坝。
　第二十三条 水库、拦河闸、自来水等水管单位，要合理开发利用水资源，采取有效措施，保护水资源。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　第四章　罚则
　第二十四条 对违反本办法规定擅自在供水水源及汇水区域建设造成水土流失的项目，未完成水土流失治理的，分别由市、县水行政主管部门责令停止违法行为，恢复造成水土流失的原地貌，并处以500—5000元的罚款。
　第二十五条 违反本办法规定未经水行政主管部门审批、未制定水土保持方案和拒绝缴纳水土流失补偿费的，水行政主管部门责令其补办审批手续，制定水土保持方案，限期缴纳水土流失补偿费，水土保持方案未通过验收，每平方米可处1元罚款。
　第二十六条 对市区供水骨干水源、辅助水源、补充水源和两县供水水源地上游新建水库、塘坝的，分别由市、县水行政主管部门责令停止，恢复原貌，并处以一万元以下罚款。
　第二十七条 盗伐水源保护区内森林或者其他林木的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令补种盗伐株数10倍的树木，没收盗伐的林木或者变卖所得，并处以违法所得3至10倍罚款。
　第二十八条 在保护区内新建排污口的由环境主管部门责令其立即拆除，已排污的加处其应交排污费2倍的罚款。
　第二十九条 在保护区内贮存、堆放污染物或废弃物的，由环境主管部门处以2000 元以上5万元以下罚款；弃置、倾倒、排放污染物的，处以5000元以上10万元以下罚款。
　第三十条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起60日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议；当事人也可以在接到处罚通知之日起15日内直接向人民法院起诉。复议机关应当在接到复议申请之日起60日内作出复议决定。当事人对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起15日内向人民法院起诉。复议机关逾期不作出复议决定的，当事人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议也不向法院起诉、又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
　第三十一条 水利、环保、林业、交通监察人员玩忽职守、滥用职权给国家和人民利益造成损失的，由其所在单位或者主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　附　则
　第三十二条 本办法由辽源市水利局负责解释。
　第三十三条 本办法自发布之日起实施。