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凉山彝族自治州自治条例(2007年)

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凉山彝族自治州自治条例(2007年)

四川省凉山彝族自治州人民政府


凉山彝族自治州自治条例(2007年)


1987年4月16日凉山彝族自治州第五届人民代表大会第二次会议通过,1987年7月2日四川省第六届人民代表大会常务委员会第二十六次会议批准

  2007年1月13日凉山彝族自治州第九届人民代表大会第一次会议修订通过,2007年5月31日四川省第十届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准




第一章 总  则


  第一条 根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民族区域自治法》和有关法律的规定,结合凉山彝族自治州的政治、经济、文化和社会发展的特点,制定本条例。

  第二条 凉山彝族自治州(以下简称自治州)是在四川省管辖区域内凉山地区彝族人民实行区域自治的地方,境内还居住有汉族、藏族、蒙古族、回族、苗族、傈僳族、纳西族、布依族、傣族、白族、壮族等民族。

  自治州的辖区为:西昌市、德昌县、会理县、会东县、宁南县、普格县、布拖县、昭觉县、金阳县、雷波县、美姑县、甘洛县、越西县、喜德县、冕宁县、盐源县和木里藏族自治县。

  自治州的州府设在西昌。

  自治州的区域界线如需变动,应当按照有关法律规定的程序办理。

  第三条 自治州的自治机关(以下简称自治机关)是国家的一级地方政权机关。

  自治机关依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限,行使下设区、县的市的地方国家机关的职权,同时行使自治权。

  第四条 自治州各民族人民在中国共产党的领导下,坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观为指导,坚持人民民主专政,坚持中国特色社会主义道路,坚持改革开放,以经济建设为中心,全面推进社会主义经济建设、政治建设、文化建设和社会建设,把自治州建设成为经济发达、文化繁荣、民族团结、社会和谐、人民富裕的民族自治地方。

  第五条 自治机关维护国家的统一,保证宪法、法律、行政法规、地方性法规在自治州行政区域内的遵守和执行。

  自治机关坚持实施依法治国的基本方略,加强社会主义民主法制建设,推进依法治州,建设法治凉山,保障各民族公民平等享有宪法和法律规定的权利,教育公民履行应尽的义务。

  自治机关坚持把国家的整体利益放在首位,积极完成上级国家机关交给的各项任务。

  第六条 自治机关维护自治州内各民族人民的根本利益,不断满足各民族人民日益增长的物质文化需要,保障各民族人民的经济、政治、文化权益。

  自治机关根据自治州的实际情况,在不违背宪法和法律的原则下,采取特殊政策和灵活措施,加快自治州的经济建设和社会事业的发展。

  自治机关在执行国家法律、行政法规和地方性法规时,对不适合自治州实际情况的具体规定,可以依法制定变通规定。

  上级国家机关的决议、决定、命令和指示,如有不适合自治州实际情况的,自治机关可以报经该上级国家机关批准后,变通执行或者停止执行。

  第七条 自治机关对自治州内各民族公民进行以爱国主义、集体主义、社会主义思想、社会主义荣辱观教育和以社会公德、职业道德、家庭美德为基本内容的公民道德教育,大力加强科学文化、法制纪律教育,继承和发扬各民族的优良传统,发展社会主义先进文化,不断提高各民族公民的整体素质。

  第八条 自治机关维护和发展各民族的平等、团结、互助、和谐的社会主义民族关系。禁止对任何民族的歧视和压迫,禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。

  自治机关保障自治州内各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。

  第九条 自治机关依法管理宗教事务,保障各民族公民有宗教信仰的自由。

  任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。

  自治机关保护正常的宗教活动,维护宗教团体、宗教活动场所和信教公民的合法权益。任何组织和个人不得利用宗教进行破坏社会秩序,妨碍国家教育制度,以及其他损害国家利益、社会公共利益和公民合法权益的活动。

  宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。

  第十条 自治机关尊重和保障木里藏族自治县依照宪法和法律规定行使自治权。木里藏族自治县的人民代表大会有权依照本地特点,制定自治条例和单行条例,报四川省人民代表大会常务委员会批准后生效。

  自治机关帮助木里藏族自治县发展经济、教育、科学技术、文化、卫生、体育、社会保障等事业,并帮助解决经济建设和社会发展中的实际问题。


第二章 自治州的自治机关


  第十一条 自治机关是自治州人民代表大会和自治州人民政府。

  自治机关实行民主集中制的原则。

  第十二条 自治州人民代表大会是自治州的地方国家权力机关。

  自治州人民代表大会的代表依照法律的规定选举产生。

  自治州人民代表大会代表的选举由自治州人民代表大会常务委员会领导或者主持。

  自治州人民代表大会中,除彝族的代表外,居住在自治州内的汉族和其他少数民族也应当有适当名额的代表。彝族和其他少数民族代表的名额和比例,依照四川省人民代表大会常务委员会的有关决定确定。

  自治州人民代表大会每届任期五年。自治州人民代表大会会议每年至少举行一次。

  第十三条 自治州人民代表大会依照自治州民族的政治、经济和文化的特点,制定或者修改自治条例和单行条例,报四川省人民代表大会常务委员会批准后生效。

  第十四条 自治州人民代表大会常务委员会是自治州人民代表大会的常设机关,对自治州人民代表大会负责并报告工作。

  自治州人民代表大会常务委员会由主任、副主任若干人、秘书长、委员若干人组成。自治州人民代表大会常务委员会中应当有彝族公民担任主任或者副主任。自治州人民代表大会常务委员会的组成人员可以按照各民族结构合理配备。

  自治州人民代表大会常务委员会每届任期同自治州人民代表大会任期相同。

  第十五条 自治州人民代表大会根据工作需要,设若干个专门委员会;自治州人民代表大会常务委员会根据工作需要,设立办事、工作机构。

  第十六条 自治州人民政府是自治州人民代表大会的执行机关,是自治州的地方国家行政机关。

  自治州人民政府对自治州人民代表大会和四川省人民政府负责并报告工作;在自治州人民代表大会闭会期间,对自治州人民代表大会常务委员会负责并报告工作。

  第十七条 自治州人民政府由州长、副州长和秘书长、委员会主任、局长组成。自治州的州长由彝族公民担任。自治州人民政府的组成人员中,应当合理配备彝族和其他民族的人员,并使之与人口比例相适应。

  自治州州长、副州长由自治州人民代表大会选举或者罢免;秘书长、委员会主任、局长由自治州人民代表大会常务委员会任免。自治州人民代表大会闭会期间,副州长的个别任免由自治州人民代表大会常务委员会决定。

  自治州人民政府每届任期与自治州人民代表大会任期相同。

  自治州人民政府实行州长负责制。

  第十八条 自治机关所属工作部门的工作人员中,应当合理配备彝族和其他少数民族公民。

  第十九条 自治州人民政府根据上级国家机关规定的机构设置原则和编制控制指标,结合自治州的实际情况,自行确定和调整自治州内国家机关和事业单位的机构设置与编制名额,报四川省人民政府批准,并报自治州人民代表大会常务委员会备案。

  第二十条 自治机关在执行职务的时候,使用彝、汉两种语言文字;根据实际情况,也可以使用其中的一种。

  除木里藏族自治县外,自治州内的国家机关和事业单位的公章、牌匾、社会公益广告、重要宣传品、客运公交站(牌)、旅游标志、旅游景点、商店和餐饮娱乐场所的招牌应当使用彝、汉两种文字。民族乡可以使用当地通用的一种或两种文字。


第三章 自治州中级人民法院和人民检察院


  第二十一条 自治州中级人民法院和人民检察院,依照法律规定独立行使审判权和检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

  第二十二条 自治州中级人民法院和人民检察院的领导成员中,应当有彝族公民;工作人员中,应当合理配备彝族和其他少数民族公民。

  自治州中级人民法院院长和自治州人民检察院检察长由自治州人民代表大会选举或者罢免;自治州中级人民法院副院长,庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员和自治州人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员由自治州人民代表大会常务委员会任免。选出或者罢免自治州人民检察院检察长须报经四川省人民检察院检察长提请四川省人民代表大会常务委员会批准。

  第二十三条 自治州中级人民法院和人民检察院应当用当地通用的语言审理和检察案件,保障各民族公民都有使用本民族语言文字进行诉讼的权利,对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人,应当为他们提供翻译。法律文书应当根据实际需要,使用当地通用的一种或者几种文字。


第四章 自治州的经济建设和财政管理


  第二十四条 自治机关统筹城乡、区域协调发展,统筹经济社会全面发展,统筹人与自然和谐发展,在国家规划指导下,根据自治州的特点和需要,制定经济建设的方针、政策和规划,自主地安排和管理自治州的经济建设事业。

  第二十五条 自治机关在坚持社会主义原则的前提下,根据法律规定和自治州经济发展的特点,合理调整生产关系和经济结构,努力发展社会主义市场经济。

  自治机关坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,鼓励、支持和引导发展非公有制经济。

  第二十六条 自治机关依照法律的规定,管理和保护辖区内的土地、矿藏、水资源、湿地、森林、草原等自然资源,禁止任何组织和个人侵占或者破坏。

  自治机关依照法律和法规的规定,加强对生态保护区、自然保护区、风景名胜区、森林公园、地质遗迹、文物古迹和文化遗产的保护、建设和管理。

  第二十七条 自治机关坚持可持续发展和保护生态环境,对辖区内自然资源进行统一规划,优先合理开发利用。

  自治机关实行市场化配置资源制度,按照互惠互利的原则,采取特殊政策和灵活措施,开展多种形式的经济合作,鼓励各类经济组织、个人来自治州投资开发资源。

  自治州坚持在资源开发地注册开发公司的原则,凡在自治州内投资开发资源的各类经济组织、个人应当在自治州内进行工商注册和税务登记,并在自治州内缴纳税费。

  跨自治州辖区实施的资源开发建设项目,自治州应当享受与该项目输出资源比例相一致的地方税收入分成。

  任何组织和个人在自治州内开发资源或进行建设时,应当采取有效措施,保护和改善开发地或建设地的生活环境和生态环境,防治污染,防止水土流失和其他公害。

  自治州为国家建设输出自然资源,应当享受国家和上级国家机关以及资源输入地给予的利益补偿。

  第二十八条 自治机关巩固农业基础地位,因地制宜地优化农业和农村经济结构,加大农业投入,加强农村基础设施建设,发展效益农业、生态农业和特色农业,建设特色农业生产基地,扶持农产品加工业,推进农业产业化,促进农民增收。

  自治机关稳定和完善家庭承包经营体制,鼓励和引导农民依照“依法、自愿、有偿”的原则进行土地承包经营权的合理流转,稳定和完善集体土地、林地、草地承包经营制度,保护农村集体经济组织、农牧民专业合作经济组织和农牧业生产经营者的合法权益。

  自治机关加大对农业支柱产业和名优农产品的扶持和保护力度。

  第二十九条 自治机关对辖区内的国土资源进行统一规划和合理开发利用,实行土地用途管制制度、基本农田保护制度、土地有偿使用制度、占用耕地补偿制度和建设项目用地预审制度,规范土地资本流转行为。凡不符合土地利用总体规划或未经依法审批不得将规划的非建设用地转为建设用地。

  自治机关维护土地被征用者的合法权益。

  自治机关征收的新增建设用地的土地有偿使用费除上缴国家部分外全额留存自治州,专项用于耕地开发和保护。

  第三十条 自治机关实行森林资源分类经营和管理、普遍护林、大力造林、管造结合、永续利用的方针,实施国家天然林资源保护、封山育林、退耕还林(草)和其他林业工程建设,培育新的森林资源,提高森林覆盖率,建立比较完善的林业产业体系。

  自治机关鼓励各类经济组织和个人投资发展林业。宜林荒山、荒坡、荒滩可以承包给各类经济组织和个人种植林木,享有自主经营权和采伐权,林地使用权和林木所有权可以合理流转,可以依法继承、抵押、担保、入股和作为合资、合作的出资或者条件,长期不变。

  自治机关大力推行使用气、电、煤等燃料,减少使用薪材燃料,并在资金和技术上争取上级国家机关的扶持。

  自治机关对征用、占用林地实行占补平衡和依法审批制度。对退耕还林还草、种植生态林(草)的,享受国家的补助政策和扶持。

  自治州应当优先获得国家退耕还林(草)、封山育林、人工生态林工程等生态建设项目的补偿照顾。在自治州辖区内收取的育林基金全部专项用于自治州林业发展和林业生态环境建设。

  自治机关加强对辖区内森林资源和珍稀动植物的管理和保护,严禁毁林开荒、乱砍滥伐、乱占林地和乱捕滥猎,严防森林火灾,加强森林病虫害的防治。

  第三十一条 自治机关大力发展畜牧业和其他养殖业,鼓励各类经济组织和个人合理利用草原发展畜牧业。

  自治机关建立和完善良种繁育、疫病防治、技术推广、畜产品及饲料加工、贮运、销售等服务体系。增加畜牧业的投入,提高科技含量,加强畜牧业基础设施建设,鼓励和扶持发展规模化养殖,发展生态畜牧业和特色畜牧业,推进畜牧业产业化进程,促进畜牧业增效和农牧民增收。

  自治机关加强对草原的保护、管理、建设。实行基本草原保护制度,推行以草定牧、划区轮牧、季节休牧。对退化严重的草原进行封育、治理。鼓励和推广种草养畜、舍饲圈养。

  自治州内的草原实行承包经营责任制,坚持谁承包,谁建设,谁管理,谁使用的原则,长期不变。

  自治州内征收的草原植被恢复费全额留存自治州用于恢复草原植被。

  自治机关加强动物疫病预防、控制、扑灭和动物及其产品检疫,对重大动物疫病实行强制性免疫和监测。

  第三十二条 自治机关依法开发和利用水资源,节约和保护水资源,在国家和上级国家机关的帮助下,发挥水资源优势,提高水资源利用的综合效益,实现水资源的可持续利用。

  自治州辖区内应当合理开发地表水,严格控制开发地下水,鼓励污水处理再利用。

  在自治州辖区内开发利用水资源,应当优先满足城乡居民生活用水和农业灌溉用水,并兼顾工业生产和生态环境保护的用水需要。

  自治机关加强水利基础设施建设和管理,采取有效措施,加强流域的综合治理,防治水土流失和水体污染,防治水害。

  自治机关保护天然水域和野生水生动、植物资源,积极发展水产业。对渔业资源实行捕捞许可制度和春季禁渔制度。

  第三十三条 自治机关鼓励和支持各类经济组织和个人依法开发利用水能资源,保护其合法权益。

  自治机关市场化配置水能资源开发权,取得水能资源开发权的组织和个人应当在工程所在地交纳水资源费、水土保持设施补偿费、渔业资源增殖保护费。征收的水资源费除上缴国家部分外全额留州,专项用于水资源的涵养和保护。

  自治机关加强对国家在自治州辖区内开发建设大中型水电站的协调服务。在自治州辖区内开发建设水电项目,工程单位应当向自治州人民政府提供已经审查通过的水土保持方案、水资源论证报告书、环境影响评价报告、渔业资源补偿方案和文物抢救保护方案,以便协调各方面的利益。

  国家在自治州辖区内金沙江段、雅砻江段、大渡河段开发建设的水电站征收的水资源费、水土保持设施补偿费、渔业资源增殖保护费,在安排使用时,应当重点照顾资源所在地的利益,加大对资源所在地的补偿和投入。

  在自治州辖区内开发建设水电站的业主,应当大力支持、带动和促进工程所在地的经济建设和社会发展,不断扩大就业渠道,与所在地人民政府共同构建合作双赢的生产经营环境。

  第三十四条 自治机关依法保护、统一规划、管理和合理开发利用矿产资源,鼓励各类经济组织和个人风险勘查或有偿开发矿产资源。

  在自治州内形成的矿产资源补偿费、探矿权和采矿权的使用费以及国家出资勘查形成的探矿权和采矿权价款,除应当上缴国家部分外,其余留存自治州专项用于矿产资源的保护、管理、勘查和开发。

  第三十五条 自治机关对辖区内的旅游资源坚持统一规划、依法保护、依法开发、依法管理、有偿开发经营、永续利用的原则,充分发挥自然景观、人文景观和民族文化优势,大力发展旅游业。

  自治机关制定和完善旅游产业规划,加强旅游基础设施建设,积极开发具有民族特色的旅游项目和文化旅游产品,开拓旅游市场,壮大旅游产业,提高旅游服务质量,提升旅游品牌效应,建设特色旅游胜地。

  自治机关鼓励各类经济组织、个人投资开发旅游资源,依法保护旅游开发者和旅游开发区所在地居民的合法权益。

  第三十六条 自治机关在国家产业政策的指导下,充分发挥区位优势和资源优势,以资源的高效利用和循环利用为核心,推进工业化进程,不断提升传统产业,培育特色产业,发展高新技术产业,走有自治州特色的新型工业化道路,加快工业经济发展,提高工业经济运行质量和效益。

  自治机关对中小企业实行积极扶持、加强引导、完善服务、依法规范、保障权益的方针,保护其依法参与公平竞争与公平交易的权利,促进中小企业的发展。

  第三十七条 自治机关自主管理隶属于自治州的企业、事业单位。上级国家机关改变自治州所属企业、事业单位或自治州辖区内上级国家机关所属企业、事业单位隶属关系和管理关系时,应当征得自治机关的同意。

  自治州辖区内隶属于上级国家机关的机关、企业、事业单位,应当尊重自治机关的自治权,遵守自治州自治条例和单行条例,接受自治机关的监督。

  自治州辖区内的非隶属企业、事业单位的工商税务关系按属地原则管理。

  第三十八条 自治机关积极发展交通运输事业,在上级国家机关的扶持下,采取多渠道筹集资金的方式,加快辖区内公路和水路运输设施的建设和改造,加强公路和水路运输设施的保护、管理和利用,提升路网水平和交通运输能力。

  在自治州征收的公路规费应当专项用于自治州的公路养护和建设。

  自治机关重视和发展邮政、通讯事业,加强信息网络设施建设,提高信息化服务水平。

  第三十九条 自治机关在国家计划的指导下,根据自治州的财力、物力和其他条件,自主安排基本建设项目。

  上级国家机关安排在自治州内的基础设施建设,自治州享受减少或者免除配套资金的照顾。

  第四十条 自治机关实施城镇化发展战略,坚持科学规划、合理布局、综合开发的原则,完善城镇化发展措施,拓宽城镇建设融资渠道,加快自治州中心城市和重点城镇建设,促进城乡建设协调发展。

  自治机关重视对历史文化名城(名镇、名村)和历史文化遗产的保护管理,科学规划民居建设,使城镇、民居的规划和建设与民族历史文化遗产和自然景观相协调。

  第四十一条 自治州的商业、供销、医药企业,根据国家民族贸易政策和实际需要,享受国家投资、金融、税收等方面的扶持。

  自治机关在上级国家机关的帮助下,鼓励、支持和发展少数民族特需商品的生产。对少数民族特需商品的生产者和经营者从资金、技术、税收和原材料供应等方面给予扶持和照顾,以满足少数民族生产生活的特殊需要。

  第四十二条 自治机关积极发展对外经济贸易,扩大生产企业对外贸易经营自主权,鼓励发展自治州优势产品出口。

  第四十三条 自治机关加强生态环境和生产、生活环境的保护与建设,防止污染和其他公害,实现经济与人口、资源、环境的协调发展。

  自治机关根据需要,可以设立自然保护区、生态示范区。

  自治州为国家生态平衡、环境保护做出的贡献,享受国家的补偿。

  第四十四条 自治机关重视和加强安全生产管理,建立健全安全生产责任制度和生产安全事故责任追究制度,强化劳动保护,保障劳动者的生命财产安全。

  第四十五条 自治机关加强扶贫工作,对贫困地区的经济社会发展实行统一规划,分类指导,政策扶持,采取灵活措施,从资金、信贷、物资、人才、技术等方面加大扶持力度,对丧失基本生存条件的贫困人口实行易地扶贫开发。

  自治机关积极争取上级国家机关的帮助和扶持,加强贫困地区教育、科学技术、文化、卫生和农田、草原、水利、交通、电力、通讯等基础设施建设,促进经济社会的发展,帮助贫困人口脱贫致富。

  自治机关组织和鼓励国家机关、企业事业单位和社会力量扶贫济困,采取多种形式支持贫困地区的开发建设。

  第四十六条 自治州的财政是地方人民政府的一级财政,是四川省财政的组成部分。

  自治机关依照法律规定管理自治州的财政,自主安排使用属于自治州的地方财政收入。

  第四十七条 自治州执行国家和省统一的财政管理体制,根据自治州的实际情况,自治机关可以对所辖县、市的财政体制进行调整,并报四川省人民政府财政部门备案。

  第四十八条 自治州财政依照国家规范的财政转移支付制度,享受国家和省对自治州一般性财政转移支付、专项财政转移支付和民族优惠政策财政转移支付以及国家和省确定的其他方式的照顾,除执行中央在全国统一的分税制外,增值税(地方部分)、一般营业税、个人所得税(地方部分)、资源税、房产税、印花税、城镇土地使用税、契税等税种的税收以及其他收入全额返还自治州。

  自治州享受中央每年增值税增量的返还照顾,对中央每年增值税增量的直接返还部分,享受省全额返还的照顾。

  第四十九条 自治州财政预算支出,按照国家规定,设机动资金,预备费在预算中所占比例应当高于一般地区。

  自治州财政收入不能保障正常收支平衡,收入不敷支出时,报请上级国家机关给予补助。

  第五十条 自治州执行国家调整工资、津贴等政策增加的财政支出,享受省财政给予补助的照顾。

  自治州享受国家和省规定的艰苦地区津贴和其他各项补贴。经省人民政府批准,可实行自治州津贴和补贴。

  第五十一条 上级国家机关给自治州的各项财政专项资金、税收返还资金、转移支付资金、临时性的民族补助专款等,任何部门不得扣减、截留、挪用,不得用以顶替自治州正常的预算收入。

  第五十二条 自治机关在执行国家税法时,除国家统一审批的减免税收项目外,对属于自治州财政收入的需要从税收上加以照顾和鼓励的,报四川省人民政府审批后,可以实行减税或者免税。

  自治州因执行国家和省减免税政策造成的财政减收,享受上级财政计算转移支付时给予相应补助的照顾。

  第五十三条 自治州财政预算支出按照国家规定,设立民族机动金,主要用于帮助少数民族地区发展经济、教育、科学技术、文化、卫生等事业。

  第五十四条 自治机关用于教育、科学技术、文化、卫生事业的经费增长的比例应当高于财政经常性收入增长的比例,对贫困地区增加投入的比例应当高于非贫困地区。

  第五十五条 自治机关根据自治州经济和社会发展的需要,可以依照法律规定设立地方商业银行和城乡信用合作组织;鼓励外资金融机构在自治州设立分支机构。

  自治州辖区内的金融机构应当依法积极开展各项金融业务,加大对自治州经济和社会发展的支持力度,支持自治州在固定资产投资项目、企业经营、资源开发、发展多种经济、建立社会保障体系等方面的合理资金需求。

  自治机关支持保险事业的发展,维护投保单位和个人的合法权益。

  第五十六条 自治机关加强对预算内和预算外资金安排、使用的监督和管理。

  自治州财政预算的部分调整或者变更和自治州财政预算超收部分的使用,自治州人民政府应当报经自治州人民代表大会常务委员会审查批准。

  自治州人民政府应当加强对财政预算执行及其他财政收支情况的审计监督,并向自治州人民代表大会常务委员会报告。


第五章 自治州的社会事业


  第五十七条 自治机关自主管理自治州的教育、科学技术、文化、卫生、人口和计划生育、体育等事业。

  第五十八条 自治机关根据国家的教育方针和有关法律、法规的规定,制定自治州的教育发展规划,决定各级各类学校的设置、办学形式、教学内容、教学用语和招生办法,改善办学条件,全面推进素质教育,提高教育教学质量。

  自治州设置的各级各类学校实行以县、市为主的管理体制。

  自治州享受上级国家机关对自治州教育经费的扶持。

  第五十九条 自治州实施九年制义务教育,促进义务教育均衡发展,大力发展职业教育和普通高中教育,积极发展学前教育和继续教育,逐步发展高等教育,鼓励自学成才,建立现代国民教育体系、终身教育体系、教育救助体系和远程教育体系。

  自治州内的各级各类学校要加强学生的思想政治、道德、法制教育,培养德、智、体全面发展的合格人才。

  自治机关重视民办教育,鼓励和支持社会组织、个人采取多种形式办学和捐资助学,促进民办教育的发展,加强民办教育的管理。

  自治机关重视和加强残疾少年儿童的特殊教育。

  第六十条 自治机关大力发展民族教育,设立以招收少数民族学生为主的民族小学、民族中学和民族中等专业学校;在普通中学、中等职业技术学校和高等院校设立民族部、民族班;在少数民族聚居地区的小学、中学推行寄宿制教育。

  自治机关重视和加强农村的教育,对农村义务教育阶段的学生,实行免学杂费、免教科书费,对贫困学生给予生活补助费等特殊措施,提高入学率、巩固率和完成率。办学经费和助学金由当地财政解决,当地财政困难的,报请上级财政给予补助。

  自治州内以招收彝族学生为主的中、小学校,可以同时采用汉语和彝语进行两类模式的双语教学,并积极推广全国通用的普通话和规范汉字。

  自治机关组织编译、出版彝族语言文字的各科教材、教学参考资料和课外读物。

  自治州内高中阶段的各类学校招生时,对彝族和其他少数民族考生适当降低录取分数线;对实行双语教学的考生,应将彝语文考分计入总分录取。

  自治州内的考生报考大中专院校,根据上级国家机关的有关规定,享受适当降低录取分数线的照顾。

  第六十一条 自治机关加强教师队伍建设,提高教师的综合素质,保持教师队伍的相对稳定,依法保护教师的合法权益,树立尊师重教的社会风尚,采取有效措施在政治、经济、生活和学习等各个方面给予关心和照顾。

  自治机关采取特殊优惠政策鼓励自治州内外的教师到贫困地区、边远山区从事教育教学工作。

  第六十二条 自治机关坚持经济建设必须依靠科学技术,科学技术必须面向经济建设的方针,重视科学技术研究,加大科学研究投入,加快技术引进和科学技术成果转化,鼓励科技进步和科技创新,保护知识产权,建立健全科学技术服务体系和科学技术普及体系。

  自治机关鼓励科技人员自主创新,对科学研究、科技普及和实用技术推广做出显著成绩的单位和个人给予奖励。

  第六十三条 自治州继承和弘扬彝族和其他民族的优秀文化传统,发展具有时代精神和民族特色的文学、艺术、新闻、出版、广播、电视、电影等文化事业,加强图书馆、博物馆、文化馆、影剧院等文化设施以及公共文化服务体系建设,加大对农村广播、电视、电影等文化事业的扶持。

  自治机关鼓励开展群众性的民族传统文化娱乐活动,鼓励和支持社会组织和个人兴办文化产业,加强文化市场管理,促进民族文化事业的繁荣和文化产业的发展。

  自治机关加强对文物古迹等物质文化遗产和民族民间非物质文化遗产的保护、抢救、利用、传承、管理,组织发掘、搜集、研究、整理民族历史文化资料,出版民族历史文化书籍,建立健全民族文化研究机构,加强对民族理论、民族经济和彝族及其他少数民族语言、文字、历史、文学、艺术、民风民俗、人口等方面的研究,加强地方志编撰和档案管理。

  自治州每四年举办一次“民族文化艺术节”活动,以繁荣民族文化艺术创作,丰富各民族群众的文化生活。

  第六十四条 自治机关重视发展医疗卫生事业,加强公共卫生设施建设,建立健全疾病预防控制体系、医疗救助体系、卫生执法监督体系、疾病信息网络体系,提高公共卫生服务水平和突发性公共卫生事件应急能力,加强农村计划生育服务体系建设,提高计划生育服务管理能力。

  自治机关加强对传染病、地方病、常见病、多发病和职业病的预防控制工作;发展妇幼卫生和老年保健事业;加大对民族医学事业的投入,保护、扶持和发展民族医药学;广泛开展爱国卫生运动和健康教育,普及卫生常识,提高各民族人民的健康水平。

  自治机关建立和完善农村合作医疗制度和城乡医疗预防保健网,加大农村医疗卫生和公共卫生投入,改善农村医疗卫生条件。

  自治机关鼓励和支持社会组织、个人依法办医、行医。

  自治机关采取特殊优惠政策鼓励自治州内外的医务人员到贫困地区、边远山区从事医疗卫生工作。

  第六十五条 自治州实行计划生育和优生优育,提倡晚婚晚育,建立和完善计划生育奖励和社会保障制度,控制人口增长,提高出生人口素质,引导人口合理分布,使人口的增长与经济社会发展相适应。

  第六十六条 自治机关发展体育事业,加强城乡体育设施建设,保护、挖掘民族传统体育项目,开展具有民族特色的群众性体育和全民健身活动,增强各民族人民的体质。

  自治州每四年举办一次全州综合性体育运动会,加强竞技体育队伍建设,提高竞技体育水平。

  第六十七条 自治机关重视发展残疾人保障事业,统筹规划,加强领导,综合协调,采取措施,保障残疾人事业与经济、社会的协调发展。

  自治机关动员和鼓励社会组织、个人兴办残疾人保障事业。

  第六十八条 自治机关弘扬敬老、养老的美德,重视发展老年事业,不断健全老年人的社会保障制度,保护老年人的合法权益,树立尊重、关心、帮助老年人的社会风尚。

  自治机关依法保障妇女的合法权益,促进男女平等,充分发挥妇女在自治州建设中的作用。

  自治机关重视未成年人保护,依法保障未成年人的合法权益,促进未成年人在品德、智力、体质等方面全面发展,努力把他们培养成为有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义事业接班人。

  第六十九条 自治机关重视劳动和社会保障事业,加强劳动力市场的建设和管理,采取劳动者自主择业、市场调节就业和政府促进就业等方式扩大就业和再就业;建立健全同经济和社会发展水平相适应的多层次的社会保障体系,加大社会保障资金的投入,加强社会保障资金的管理。

  第七十条 自治机关重视国防教育,履行国防职责,加强自治州内国防后备力量建设。

  第七十一条 自治机关积极开展同其他地方的教育、科学技术、文化艺术、卫生、体育等方面的交流和协作。

  自治机关依照国家规定,可以和国外进行教育、科学技术、文化艺术、卫生、体育等方面的交流。


第六章 自治州内的民族关系


  第七十二条 自治机关保障自治州内各民族公民依法享有平等权利,团结各民族公民,充分调动他们的积极性,共同建设自治州。

  第七十三条 自治机关加强民族政策教育和民族团结教育,教育各民族公民互相信任,互相学习,互相帮助,互相尊重语言文字、风俗习惯和宗教信仰,共同维护国家的统一和各民族的团结。

  第七十四条 自治机关帮助聚居在自治州内的其他少数民族建立相应的自治地方或者民族乡。

  自治机关帮助自治州内其他少数民族发展经济、教育、科学技术、文化、卫生、体育事业,照顾散居民族的特点和需要。

  第七十五条 自治机关教育和鼓励各民族的干部互相学习语言文字。汉族干部要学习当地少数民族的语言文字,彝族和其他少数民族干部在学习、使用本民族语言文字的同时,也要学习全国通用的普通话和规范汉字。

  自治州的国家机关、事业单位工作人员,能够熟练使用两种以上当地通用的语言文字的,应当予以表彰和奖励。

  第七十六条 自治机关在处理涉及自治州内各民族的特殊问题时,应当与他们的代表充分协商,尊重他们的意见。

  第七十七条 自治机关坚持开展民族团结进步活动,定期召开民族团结进步表彰大会。

  第七十八条 自治机关尊重各民族的传统节日,鼓励开展有利于民族团结的节庆活动。

  每年公历十月一日是自治州成立纪念日,休假一天。

  每年农历六月二十四日是彝族传统节日“火把节”,休假三天。

  每年公历十一月二十日是“彝族年”,休假三天。


第七章 自治州的人才培养与管理


  第七十九条 自治机关根据社会主义建设的需要,采取各种措施,加强自治州各级干部和各类专业技术人才的选拔和培养,努力造就一支德才兼备、数量充足、结构合理的人才队伍。

  自治机关通过多种途径,采取有效措施,加强各级干部和各类专业技术人员的继续教育,不断提高他们的政治素质和业务素质,充分发挥他们在自治州各项建设中的作用。

  自治机关制定优惠政策,吸引、鼓励国内外各类优秀人才参加自治州建设;采取特殊措施,留住自治州内的各类优秀人才。

  第八十条 自治机关根据国家的干部政策和民族政策,结合自治州的实际情况选拔和配备干部。重视选拔和配备少数民族和妇女干部,并注意在少数民族妇女中培养各级干部和各种专业技术人才。

  第八十一条 自治机关根据有关法律规定和自治州的实际,制定机关、事业单位工作人员录用、聘用办法,加强人才资源市场化配置,建立健全人才市场和就业服务体系。

  自治州在录用或者聘用公务员和事业单位工作人员时,应当合理确定少数民族人员的比例和名额,可以适当放宽报考条件,可以确定州内招录或者聘用人员所占比例和条件。自治州的企业、事业单位和上级机关设在自治州辖区内的行政机关、企业、事业单位录用或者聘用人员时,在同等条件下,应当优先录用或者聘用当地人员,特别是当地少数民族人员。

  第八十二条 自治机关根据国家规定的原则,结合自治州的实际情况,确定自治州工作人员的地方性福利、离退休待遇和医疗、住房等的补充政策。


第八章 附  则


  第八十三条 自治州人民政府应当根据本自治条例制定实施办法。

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最高人民法院关于与民事诉讼有牵连的刑事诉讼应如何处理问题的复函

最高人民法院


最高人民法院关于与民事诉讼有牵连的刑事诉讼应如何处理问题的复函

1958年4月7日,最高人民法院

陕西省高级人民法院:
你院1958年3月8日〔58〕院民字第185号请示收悉。其中第一个问题,我院已于今年4月5日函复你院。第二个问题,即上诉审人民法院在审理离婚上诉案件中,当事人又提出与民事诉讼有牵连的刑事诉讼,应当如何处理的问题,我们原则上同意你院所提由上诉审人民法院合并审理的意见。这类案件,也并不是民事诉讼附带刑事诉讼。合并审理后以分作两个判决为宜。刑事判决应准许上诉。这种作法的利弊究竟如何,你院可在试行中继续摸索经验。


析一起商品房预售合同纠纷案

黄奕新


一、案情
1999年9月29日,A房地产公司与B房地产公司签订《合作开发合同》,约定联合开发某房地产项目,A公司提供土地使用权并负责办理工程前期的土地征用、房屋拆迁、居民安置、清除地面地下障碍等,使施工场地具备施工条件,负责办理合作开发手续和商品房预售许可证等。B公司负责前期费用外的全部资金投入。合同约定利益分配方案:即部分住宅及全部店面归A公司支配享受,部分住宅归B公司享受。B公司享受的住宅按每平方米800元价格结算,B公司交纳税金后,余款作为投资利润归B公司所有,但若平均售价超过1000元时,超过部分双方各享一半。工程竣工后,A公司还应补贴B公司工程管理费用等各种税费及前期所受损失。合同还约定结算和担保条款:工程竣工验收后3个月内,A公司应付清B公司应收的结算款。A公司还将本归其享有的部分店面抵押给B公司(后有进行登记,但讼争店面不在抵押范围)。
合同签订后,合作开发项目没有办理合建审批,A公司仍以自己名义办理用地批复、项目立项批复、建设用地批准、建设用地规划许可、建设工程规划许可、施工许可及预售许可等手续,土地使用权也仍在A公司名下。对外发包工程,有的以A公司单独名义、有的以B公司和A公司共同名义与施工单位签订工程施工合同。B公司有向其他部分购房户收取了水电增容费等费用。B公司还和A公司就安置补贴款共同向部分产权主发出通知书。因A公司缺乏资金,B公司为其垫付了部分本约由其出资的前期工程费等款项,A公司还挪用了由B公司支付给第三方的部分押金款。双方曾因“合作开发合同纠纷”诉至法院,后于2000年8月28日调解结案,协议继续履行原合作开发合同。双方还多次因“投资款”或“垫付款”纠纷引发诉讼。
2000年4月28日,A公司以自己名义与自然人甲签订《认购合同书》,约定预售本案讼争店面,价款34.7万元。签订后,甲交纳定金5万元、购房款5万元。房屋竣工验收后,A公司未依约交付店面。甲遂起诉,后双方达成调解协议,由A公司返还定金和购房款并赔偿损失,2002年1月16日法院作出民事调解书。
2002年3月5日,A、B两公司在代垫款纠纷案执行中达成协议,A公司同意将讼争房抵债给B公司。3月8日,B公司办理了预售合同登记备案。
甲以A公司隐瞒其与B公司合作开发及因双方合伙债务纠纷,讼争房已被法院查封的事实,甲是在不明真相下才同意调解为由,于2003年1月7日对民事调解书申请再审,原审法院经审查决定再审。再审中,原告追加B公司为共同被告,请求二被告连带承担交付讼争房并赔偿迟延交房损失的责任。A公司同意甲的主张。
本案该如何处理?

二、问题
1、甲与A公司签约,而要求B公司承担责任,这与债之相对性原则有否冲突?
2、A、B两公司之间是否形成事实上的合伙关系?“合伙型”联营与“协作型”联营有何区别?
3、考虑到本案合作开发项目没有办理合建审批,A公司以自己名义办理项目立项等许可手续,土地使用权也仍在A公司名下,A、B两公司之间的事实合伙关系,在法律上能否认定?
4、假设认定合伙关系成立,A公司以自己名义与甲签订“商品房预售合同”,B公司要否对甲承担责任?
5、假设认定合伙关系不成立,A、B两公司将可能成立什么法律关系?
6、接着假设甲在与A公司签约时,有理由相信B公司与A公司是合伙关系,并基于对B公司的信赖才与A公司签约,情形又将如何?

三、评析
(一)债之相对性原则及其例外
债之相对性原理,为学者和司法实践所公认并遵循。从债的定义看,债权人请求相对人(债务人)为或不为一定的行为的权利和义务关系。从债的内容看,这一原则具体体现为合同相对性与侵权行为法上的“自己责任”。合同是当事人之间的法律,其效力仅及于当事人,侵权责任如无法律特别规定,也只能由侵权行为人自己承担。这是传统民法固守的原则。
但是,事实上合同不仅对当事人的权利义务产生变动,而且客观上也会对其他人的利益间接产生影响,侵权行为不仅会对直接受害人而且客观上也会使其他人间接受到损害。随着经济生活的进一步复杂化和社会关系的越来越相互依存,这种间接影响正在不断地被放大,进而危及到社会秩序和正义的实质分配。在此情况下,债之相对性例外理论不得不应运而生,集中体现在合同第三人效力理论和侵权行为法上“替代责任”理论上。前者通说如涉他合同、代位权和撤销权、第三人侵害债权,后者通说如雇主责任、法人侵权、产品责任等。如果拓宽视野,一些传统的民法制度甚至也可以纳入这个理论范畴来考察,如保证、合同转让、第三人履行等 。债之相对性理论还在继续发展之中,更多的“例外”情形正被学术界和司法界所认同,我国新近的立法和司法解释可资佐证。如1997年建筑法设定了建筑施工人转让、出借资质的对外连带责任,承包人转包、违法分包的对外连带责任,工程监理人的对外连带责任 。2003年最高院人身损害赔偿解释设定了社会活动人安全保障责任,定作人责任,建设工程发包、分包人责任,构筑物设计、施工人责任 。这些责任都可视为合同效力的扩张。
本案争议焦点在于合伙关系,而合伙关系的效力包括内部和外部两方面,这其中就可能蕴含着债之相对性例外的精神,仅依据合同相对性原则,就断言甲与B公司之间不具有直接的权利义务关系,恐怕过于简单化,因此有必要作具体分析。
(二)合伙特质及事实合伙
所谓合伙,《法国民法典》第1832条规定,“乃是两人或数人约定以其财产或技艺共集一处,以便分享由此产生的利益及自经营所得利益的契约”。《英国合伙法》第1条规定,合伙是“以营利为目的而从事业务活动的个人之间的建立的关系” 。我国民法通则区分个人合伙与企业合伙型联营,第30条规定,“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。”第52条则规定,“企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。”从这些规定中,可以归纳出合伙的本质特征在于:1、合伙是“合同”关系。传统民法将法律关系区分为“契约”关系与“合同”关系,前者当事人订立合同的目的在于发生债权债务关系,双方的利益、意思表示、权利义务方向均相对,最典型的如买卖关系;后者当事人订立合同的目的在于确定共同投资、经营共同事业并从中共同获利,双方的利益、意思表示、权利义务方向平行、一致,最典型地就是合伙关系。2、有相对独立的合伙财产,即如前述“以其财产或技艺共集一处”。合伙财产是合伙共有财产,德国和我国台湾地区更是认为是公同共有。合伙人一旦出资,不得随意分析或抽逃,对外负债也先以合伙财产清偿,不足时才由合伙人负补充责任。3、具有团体性。我国民法通则将合伙作为民事主体制度看待而加以规定,台湾地区及其他一些国家民法典虽然将其作为特定之债规定,但法理上也承认其为非法人团体 。4、具有事业性或营业性。合伙人之间的结合是出于共同的事业或营业,往往并非一时一事,具有相对稳定性。
本案B公司辩称,其与A公司不是“合伙”而是“协作”关系,并引用民法通则第53条关于合同型联营之规定 。但是,本案B公司与A公司签订《合作开发合同》,约定合作开发房地产项目,方式是联合开发,A公司以土地使用权出资并负责合作项目的前期投资、办理相关证件等,B公司负责其他全部资金投入。A公司因缺乏资金无力按合同约定支付前期费用,以借款的形式请求B公司垫付相关的前期投资款项,仍然是按合同约定履行合同义务的行为,属共同经营的表现形式,仅是在双方合作之外又以借款的形式在合作内部形成新的债权债务关系,不影响共同经营的性质。B公司按合同约定负责合作项目除前期投资外的全部投资,实际上履行了合同义务,按合同约定进行了投资,完成了共同经营的行为。共同经营中各自履行合同义务体现了合作双方的分工,并非各自独立经营,合作双方分工的目的是一致的,即共同完成合作项目。该合作项目财产理应属双方共有,不因合作双方内部约定分割归属各自所有而改变其性质。综上,B、A两公司合作开发已经形成事实合伙关系。至于所谓“协作型”联营,并无法律上之特质,用合同法调整足矣,现行民法通则第53条之规定毫无必要,必为将来民法典所摒弃。
(三)合伙登记及合伙的法律认定
但是,本案有一特殊情节,即本案中房地产开发项目没有办理合建审批,项目立项、用地、规划、施工及预售等手续均还是由A公司以自己名义办理,土地使用权也仍在A公司名下。那么,对合建审批及立项审批、土地使用权变更登记等的性质如何看待?首先,合建审批,根据最高法院的有关解释 ,享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房,签订的合建合同不过是土地使用权有偿转让的一种特殊形式。同理,这时的合建审批,也不过是国有土地使用权出让许可的一种特殊形式。本案A公司拥有的土地使用权如果是划拨地使用权,未经审批依法不能用于合伙出资,则仅因出资瑕疵,而在合伙人内部产生相应的违约或缔约过失责任,不能对抗合伙外善意第三人。而至于项目立项等许可及土地使用权变更登记,对合伙关系是否成立,倒颇具意义。
合伙在形式上可以区分为契约型和组织型。组织型合伙表现为组成新的实体,进行商业登记,取得独立字号,并对外公示。如我国经工商登记的个人合伙、合伙企业法中的合伙企业及中外合作经营企业法中的合伙型合作企业、外资企业法中的合伙型外资企业等,这些合伙组织受相应的商业立法的规制,应当进行商业登记。这种登记,一则具有证明的效力,二则具有公示的效力,三则使合伙组织取得特别法上的主体资格,四则便于工商、税务等行政管理。而作为受民事普通法保护的“契约型”合伙,并不以登记为成立的形式要件,如最高院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第50条明确规定,“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两上以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系”。
契约型合伙是否成立,关键是考察其实质上是否具备合伙的特质,虽在形式上不以登记为要件,但如果未经登记可能否定其实质要件时,合伙关系倒有可能不予认定。比如,本案的合伙营业为特定的房地产开发,这种营业中的合伙财产必然表现为土地使用权及项目立项、规划、施工及预售许可等上的“无形资产”。土地使用权仍在A公司名下,项目立项、规划、施工及预售许可等手续只以A公司名义办理,则该项目上的所有财产在法律上仍属A公司单独所有,本案B公司甚至还以项目上的财产以A公司为所有人名义,为自己设定了抵押权。因此,如果事实上的财产共有关系不予认定,自无合伙可言。无独有偶,与房地产开发类似地,日本及我国台湾地区矿业法均规定,共同矿业权设定呈请人得选用合伙组织,应拟定合伙契约并推定代表人由全体连署具呈 。所以,我国现行法律对合作开发房地产中的合伙组织虽并无特别法上的规制,但项目立项、规划、施工、预售许可及土地使用权登记等可能被视为具有合伙登记之功效,未履行这些手续,事实关系将可能难以在法律上得以认定。这一问题,归结到理论上,是形式与实质的关系之争。由于实在的法律规范未予“盖棺定论”,司法实践中,各地各级法院对此也认识不一,裁判结果各异 。
(四)合伙代表权及间接代理
假设认定合伙关系成立,A公司以自己名义对外与甲签订“商品房预售合同”,B公司是否也要承担责任?这关涉到合伙之事务执行。内部关系而言,合伙事务,除合伙合同特别约定外,由合伙人全体共同执行,也可以约定由合伙人中数人共同执行,而通常事务则可以由有执行权的各合伙人单独执行,内部关系准用委托合同关系。对外关系上,执行合伙人按照委托旨意,在受委托范围内,对外从事合伙事务,当然代表其他合伙人。执行合伙人从事合伙事务,准用代理规定。通常情况下,执行合伙人应当以合伙或全体合伙人的名义,对外与第三人进行交易。但如果执行合伙人以自己名义对外交易的,笔者认为,亦应当适用间接代理的理论 。执行合伙人因其他合伙人的原因对第三人不发履行义务,执行合伙人应当向第三人表明自己是在执行合伙事务并披露其他合伙人,第三人因此可以选择执行合伙人或者全体合伙人主张权利。如福州某基础工程公司与某贸易公司签订桩基工程施工合同,工程竣工后,贸易公司拖欠工程款,基础公司便起诉。法院判令贸易公司偿还工程款。但该贸易公司已停业多时,其法定代表人亦因涉嫌犯罪被公安机关羁押。基础公司经查证,发现该案所涉房地产项目系由贸易公司与另一家房地产公司合作开发,有相关机关合作建房、立项等审批为证。基础公司遂以该房地产公司与贸易公司合作建房为由,另行起诉该房地产公司,要求其承担连带责任,中院一审予以支持,高院二审维持 。
(五)隐名合伙
假设在法律上不予认定合伙关系,在此情形下,A、B两公司仍可成立隐名合伙关系。关于隐名合伙,按照台湾地区民法第700条的规定,是指“当事人约定,一方对于他方所经营之事业出资,而分享其营业所生之利益,及分担其所生损失之契约。”该法第702条规定,“隐名合伙人之出资,其财产权移属于出名营业人 ”对照B公司与A公司签订的《合作开发合同》及双方共同办理合建审批及立项等许可的实际情况,B公司完全符合隐名合伙人的特征。
在性质上,隐名合伙接近甚至等同于消费借贷(如借款)。惟消费借贷应返还同种同等同量之物,而隐名合伙以返还出资之价额为已足;消费借贷收取固定的利息,而隐名合伙参与利润与亏损分派。但在理论上,隐名合伙也可不以分担损失为必要(德日商法就采此说);而消费借贷有时也可以约定,贷与人在确定利息之外参与利益分派或者以参与利益分派代替固定利息(这种消费借贷理论上称为“分配的消费借贷”) 。所以,基于隐名合伙不同于合伙的这种性质,各国均规定,隐名合伙人一般情况下仅以出资之限承担责任,且因其出资已移属于出名营业人,就出名营业人之行为,其与第三人不生权利义务关系。
(六)隐名合伙之表见出名
隐名合伙人虽然一般不对外承担责任,但在特定情形下却要例外地承担出名合伙人的责任。台湾地区民法第705条就规定,“隐名合伙人如参与合伙事务之执行,或为参与执行之表示,或知他人表示其参与执行而不否认者,纵有反对之约定,对于第三人仍应负出名营业人之责任。”如隐名合伙人明示、默示地容许以自己的姓名或名称用于出名营业人之商号,或以其商号用为出名营业人之商号时,外观上即有被误认为共同之事业。又如实际参与全部或一部事务之执行,参与之原因、是否有参与权限,亦非所问,但如明确以代理人或受雇人名义,则与此无涉。
至于是否要以第三人善意为必要,则有主观说和客观说之别。主观说,认为第三人在交易时必须有理由相信隐名合伙人是出名合伙人,并基于这种信赖才与出名合伙交易。如台湾学者史尚宽解释,“盖此时与出名营业人为交易者,误以为共同事务或误以隐名合伙人为出名营业人而为交易,为保护第三人之利益,而适用禁反言之原则。”客观说,则认为不问第三人是否善意,只要隐名合伙人客观上有使人误认之行为足矣 。
本案合同签订后,在客观上,B公司有和A公司共同与施工单位签订工程施工合同,有向其他购房户收取了水电增容费等费用,有和A公司就安置补贴款共同向部分产权主发出通知书,还和A公司多次分别以“合作开发合同”、“投资款”、“垫资款”名义引发诉讼,为社会公众所知。在主观上,甲与A公司签约时显然并不认为B公司参与合伙(否则第一次起诉时就应当将B公司列为共同被告),直到后来才以A公司隐瞒“合作开发”等事实为由申请再审。因此,如依客观说,B公司显然已经构成表见出名。如依主观说,则难以认定,除非甲能证明,其与A公司签约时,已相信或有理由相信B公司与A公司是合伙关系,并基于对B公司的信赖才与A公司签约,或许能说服法官,认定B公司构成表见出名。这样,B公司则要与A公司对甲承担无限连带责任,对内则仍以隐名合伙人资格保有对A公司的追偿权。只是此时的对外连带责任,在性质上不同于显名合伙的情形,而是属于一种“不真正连带责任” 。
附带一个问题,即使表见出名合伙关系也不成立,且讼争房已最终过户给B公司,B公司还能主张善意取得?传统的善意取得理论只适用于动产,不动产善意取得的法律依据何在?再有,预售登记是否具有物权变动效力?这些属于物权法上问题,受主旨所限,本文不作讨论。
回顾开篇问题,甲与A公司个别签约,无特别情形只能要求相对人A公司承担合同上责任,这是债之相对性原则的体现。但是,如能认定B公司与A公司系合伙关系,则依据合伙和间接代理的对外效力,B公司需承担连带责任,这体现了“例外”。如果合伙关系不成立,B公司作为隐名合伙人,只就其出资行为,与出名营业人产生合同关系,这又体现了债之相对性“原则”。即使只是隐名合伙,B公司还有可能因其表见出名而仍然对甲承担连带责任,这也体现了“例外”。但甲如不能证明其为善意,便又回到了债之相对性“原则”。因此,本案处处体现着“原则”与“例外”的辩证过程,简单地依据债之相对性原则,不足以解释经济生活的复杂性和人与人之间的依存关系,尤其是在房地产开发这类事关公共利益和广大消费者权益的事务。
最后,以本案的裁判结果作为结语:本案某中院一审支持甲的全部诉求。B公司不服上诉。高院认为A、B两公司虽然存在内部合作关系,但该合作未办理合建审批和土地使用权变更登记,合作项目所有政府部门的批准文件均在A公司名下,A公司有权以名义与甲签约,根据合同相对性原则,甲与B公司之间不具有直接的权利义务关系。由于原调解书生效后,A公司以房抵债给B公司,B公司依约取得讼争房,并办理了预售登记备案,该权利足以对抗甲的债权,甲已在法律上不能取得讼争房。据此,高院二审改判A公司返还甲购房款并支付违约金,驳回甲对B公司的诉求。
[作者单位:福建省高级人民法院]



参考文献: