论“不知法律不免责”原则
宋绍青
内容摘要：在国外刑法理论中“不知法律不免责”是一条古老的规则，在社会发展节奏十分缓慢的历史时代是完全正确的。但是，随着社会生活的日益复杂，这一规则面临着一些争论与问题。本文对国内外理论及实务界对这一规则的不同态度和理论依据进行了阐释，并结合我国的实际对“不知法律不免责”规则提出了质疑。
关键词：法律错误 犯罪故意 违法性认识 地方性认识
一、历史沿革
“不知法律不免责”（Ignorantia juris non excusat )是大陆法系和英美法系的一个虽然在法律上没有明确规定但在司法实践中被普遍遵循的原则。根据这一原则，历来的通说把刑法上的错误分为事实错误和法律错误两类，并认为事实错误阻却故意，法律错误不阻却故意。
“不知法律也不能免责”原则，起源于一概不允许认识错误的诺曼底时期的绝对责任。关于事实认识错误，在13世纪的布莱克顿的教科书中，已承认其为抗辨理由；与此相对，关于法律认识错误，判例却一贯给予处罚。其最古老的判例是1613年的Vanx案。该案判旨认为，即使不知英国法律，但由于认识到被起诉的事实，不知法律也不成其为抗辨理由。
任何一个法律原则的产生都同一定的历史背景相联系。“不知法律不免责”这个原则在社会发展节奏十分缓慢的历史时代是完全正确的。中世纪的法律认为“行为人主观意图与惩罚无关，因为法律惩罚的是行为本身”，那时的法律尚未发现蓄意杀人与偶然杀人有不同之处。尽管今天的普通法比其源头安德鲁——德国氏族法来说已有许多进步，但“法律错误或不知不可辩护”这一规则仍然没有变化地流传到今天……然而，工业革命加快了历史前进的步伐，新的法律规范不断大量涌现，其中不少规范同千百年来依据共同习惯形成的道德观念联系不甚紧密。因此，在当今社会若不加区分地死守“不知法律不免责”这个原则，就可能导致与情理相悖离的现象。因而，在西方一些国家的司法实践，乃至于立法中出现了某些变通。在当代西方各国刑法之中，对法律错误可作辩护理由持最宽容政策的是德国刑法典第17条的规定：“如果行为人在实施行为时缺乏实行不法的认识，那么，他就是无责任地行动的，如果他不能避免这种错误。如果行为人能够避免错误，那么，可以根据第49条第1款（该款为”特别的法律轻处根据”。——笔者注）轻处刑罚。”，在美国，一些例外的判例纷纷出现，特别是《模范刑法典》第204条第（3）项更是明文规定，“确信其行为在法律上不构成犯罪时，如有下列所规定的情形，可作为对基于其行为所生之罪的追溯的抗辩：（a)行为人不知规定犯罪之制定法或其他成文法规的存在，且在实行被追诉的行为时，其法令尚未公布或处于其他不能知悉法令存在的状态时……”。
长期以来，我国刑法理论界普遍认同“不知法律不免责”的原则。而且，这一原则在司法实践中也一再被引用。然而，近年以来，开始有不少学者对这一原则提出了质疑。在立法上，关于刑法中错误问题，始终是我国刑事立法的空白点。据介绍，在刑法典制定过程中，曾于第22稿第17条规定：“对于不知法律而犯罪的，不能免除刑事责任；但是根据情节，可以从轻或者减轻处罚。”但在第33稿中却删掉了该条内容。1979年刑法典对事实错误和法律错误均未以法条的形式明文规定。一些学者在起草刑法修改理论案时，建议对事实错误加以规定，但未能被1997年刑法典所采纳。
二 相关的理论论述
“不知法律不免责”的原则之所以在理论界和实务界中占据主导地位，是因为许多理论在支持这个规则，该规则的存在维持着许多非常重要的社会利益。这些社会利益包括：协助司法活动、鼓励知识、遵守法律、保持司法规则的一致性。不得不指出的是，所有这些理论都太过于实际和功利。如果从个人利益的角度考虑，一个人只有当有意地实施他明知是犯罪的行为时才构成犯罪。现在，许多人对“法律错误不可辩护”这一规则持批评态度，采用该规则的功利性原因已受广泛的质疑。下面本文将对有关的论点作一下简要的介绍：
（一）一般性的理论探讨
1、国外学者的观点。英美刑法理论一般从三方面说明上述原则的根据：第一，具有责任能力的人，即应当知道法律。布莱克斯顿说：“具有辨别能力的任何人，不仅应当知道法律，而且必须知道法律，并推定其知道法律，因此，法律认识错误在刑事法上不成立任何抗辩理由。这是罗马法的格言，也是我国法律的格言。”第二，如果法律认识是免责事由，则被告人常常主张法律认识错误，事实上又难以证明，因此根本不可能裁判。第三，法秩序具有客观含义，法律是具有客观含义的规范，刑法所表现的是通过长期历史经验和多数人社会舆论形成的客观伦理。当法律与个人的信念相对立时，法律处于优先地位，故法律认识错误不是免责理由。大陆法系国家的学者也多从这几方面加以论述，此处不再赘述。
对“不知法律不免责”原则的主要反对理由是“惩罚一个遵守法律，认为自己行为合法的人是显然错误的”、“惩罚对象应当在主观上具有道德可责性”。由于在古代大多数犯罪行为本身就是罪恶的，所以以上对“法律错误不可辩护”的反对理由对古代意义不大，然而现代社会立法机关规定出许多“法定犯罪”，法律“预先假定人人都懂法律”就无论从事实上还是逻辑上都站不住脚。
2、我国学者的论述。我国有学者从实体法和程序法两方面来论证“不知法律不免责”原则的合理性。实体法方面的理由是：首先，刑法规范是以千百年来人们共同的社会实践、习惯和常识为基础的，因而这些规范可以推定为人所共知，“杀伤无辜”、“奸淫”、“偷盗”等等，即使不知法的人，也都知道这是不能容许的错误行为。其次，作为犯罪要件的罪过，其内容并不要求包含认识行为的违法性，因此不知法完全不影响罪过的成立。诉讼法方面的理由是，如果实体规范被推定为人所共知，诉讼上就会遇到许多困难，甚至无法执行实体法。假定被告说：“我不知道法律上规定这种行为是犯罪”。这句话无需进一步举证证明，因为他本人就是证据；但控告一方要进行反驳是很困难的，有时简直是不可能的。为了诉讼顺利进行，确立“不知法律不免责”这个前提是必要的。 有学者认为刑法规范具有两重性，并在此基础上论述“不知法律不免罪”原则：“……从概念上区分刑法的两重性具有重要的理论意义和实践意义，能够藉此进一步明确刑法功能的两个重要侧面：第一，要求社会成员普遍遵守的刑法规范，通常只需反映规范的表层内容——具体的行为方式以及同行为相联系的社会危害性，这是刑法制裁犯罪的社会生活基础。因此，法律只要求社会成员从一般社会准则和道德要求的层次上了解刑法的基本精神，并不要求行为人必须全面准确地把握犯罪的构成要件。‘不知法不为罪不得作为犯罪人免除刑事责任的理由’的刑法格言即源于此”。一种比较有中国特色的论据是认为我国目前有相当数量的法盲存在，在当前条件下，要求人们都明知自己的行为是不是违法犯罪，从而将法盲排除在故意犯罪之处，是不现实的，是脱离我国实际的。并认为“这种做法会鼓励人们不学法，不懂法，因为不懂法的人不承担刑事责任，懂法的人则会承担刑事责任，这显然不公平。”
与此针锋相对的是，部分学者认为：法律是规范人们行为的标准，是个人决定其作为或不作为的依据。知法而犯法的，表明行为人“对法有敌意”，国家便拥有对其进行处罚的依据。因此“不知法不为罪”不仅有其深厚的观念基础，而且有其法理依据。针对上述学者提出的我国目前存在相当数量的法盲，将法盲排除在故意犯罪之外不合我国国情的理由，冯军博士认为“法盲中的大多数在良心的看守下成为守法者，就是那些犯了法的法盲也有种种情形……对于法盲中那些由于教育环境的恶劣、物质生活的穷困等没能知法，不幸误犯了法律者，有什么理由不把他们排除在故意犯罪之外？” 针对有学者提出的不惩罚法盲会鼓励人们不学法、不懂法，惩罚知法者而放纵法盲不公平的理由，冯军认为“至于说要求有违法性认识，就会鼓励人们不学法，甚至会产生不公平，也是片面的看法。法是保障公民权利的，人们学法、知法、守法是为了保护自己……法本身的功能就是鼓励人们学法。为了保护自己，使自己不负刑事责任而不学法，只有那些卑劣的人才做得出来，倘若真有这样的人，不妨宽容他一次，待到下次再犯时，就完全有理由重重处罚他。知法犯法者应比不知而误犯者负担更重的责任，理所当然，有什么不公平的呢？要那些由于种种原因（其中也许有行为人自身的原因）没能知法的人，都承担刑事责任甚至是故意犯罪的刑事责任，实是过于苛酷了”。
还有一个值得注意的现象是，有些学者已开始转变立场，由支持“不知法律不免责”的原则转变为对该原则提出质疑。
（二）道义责任论与功利责任论的争议
在刑法理论中，有关“不知法律不免责”的争论可以细化为：犯罪故意的内容是否包括行为人对行为的违法性认识，进而表现为违法性认识错误能否成为减轻刑事责任的依据。客观主义与主观主义是刑法理论上的两大主要学术流派，他们之间的争论几乎贯穿于刑法理论的始终。在责任领域，道义责任论与社会责任论成为客观主义刑法理论与主观主义刑法理论的基本对立点。
道义责任论的基本观点是，犯罪是基于人的自由意志实施的行为，具有责任能力的人均具有自由意志；故意、过失实际上是对基于自由的意识活动所实施的犯罪的认识要件，基于这种自由意志的活动而实施犯罪行为时，才能受到伦理上的非难，对行为人处以作为报应的刑罚才是正当的。社会责任论的基本观点是，所谓责任，是对社会有危险的人，被社会科处作为社会防卫手段的刑罚的法律地位；犯罪是人的素质与环境的产物，犯罪人并不具有选择犯罪行为与适法行为的自由，因此就犯罪行为对行为人加以非难是不可能的；刑法是对犯罪人将来再犯罪的可能性即性格的危险性，进行社会防卫的手段；正因为犯罪人在性格上具有危险性，所以处于承受社会的防卫处分的地位，这就是责任。由于基本立足点的不同，道义责任论与社会责任论的支持者对上述问题做出了不同的回答。坚持社会责任论的学者认为，公民有知法的义务，只要法律上已经规定为犯罪行为，行为人对自己行为性质的误解，不影响故意的成立。如不知法能免除刑事责任，后果将是荒谬的。“把违法性意识做为故意的要件，就等于是公认无罪，国家自动放弃其生存权。为了维护国家的权威，应该肯定违法性意识对成立故意是不必要的。”而从道义责任论出发的刑法学者则认为，故意之成立，必须以认识违法为要件，一个人没有公然违反法律的意识，就没有处罚的理由。“在无违法性意识的可能性的情况下，承认故意责任，这是单方面强调国家权威而无视刑法的意识决定机能的。”针对社会责任论与道义责任论的争论，有学者提出了二者加以拆衷的法定犯与自然犯区别说。该说为日本著名刑法学家牧野英一所提倡。牧野认为自然犯的规定根植于大众所奉行的道德原则之中，因此犯此种罪的反社会性在行为本身中已经蕴含，无须再有违法性意识。而法定犯与社会成员咸知共守的道义观念并无实质联系，仅是出于某种政策的考虑才规定为犯罪的，因此构成此类犯罪应具有违法性意识。由于自然犯与法定犯并无明确的界限，在很多情况下很难判定某种犯罪是自然犯还是法定犯，而且还存在着“法定犯的自然犯化”的现象。基于此，学者们对自然犯与法定犯区别说进行了批判。尽管如此，牧野在讨论违法性认识问题时，不一概而论，而是在对犯罪类型做一定区分后分别下结论的做法确有可取之处。就连他的反对者也不得不承认“认为自然犯、刑事犯不需要违法性的意识但法定犯、行政犯需要的立场，在面向实际上具有合理性……”，这种观点也开始为我国的一些学者所接受。
三、另一种文本的考查：作为“地方性知识”的法律
法律更多的是一种“地方性知识”。中国的实际情况是我们发现问题、分析问题，进而解决问题的出发点和归宿。中国传统社会主要是乡民社会，而非市民的社会（civil society)。乡下人生活在社会的最底层，也是最被人瞧不起的。这种状况到本世纪也没有多少改变。在当代中国，绝大多数人口仍然居住和劳作于乡村。“农村”不仅是一个地域概念，而且是一个政治概念。“农民”不仅是一种职业身份，而且是一种政策身份。在这个意义上可以说，中国最重要的问题首先是农村、农民问题。所以，研究理论问题要从中国的实际出发，就不能不关注农村、农民问题。
前一段时间，《被告山杠爷》这部电影放映后曾在法学界引起了较为广泛的争论。山杠爷是一个非常偏远的山村的村党支部书记，在村中具有很高的威望，但他的职责和品性使他与村里的一些人发生了冲突，有时他甚至采取了一些不合法律规定的手段强迫村民。后来村里有个媳妇，经常打骂婆婆。山杠爷看不过，在劝告无效的情况下，山杠爷命人把这个媳妇抓了起来，游了街。这个媳妇深感羞愧，跳河死了。很快，事发后，公安人员逮捕了山杠爷，指控他非法拘禁，侵犯公民人身自由权。对此，山杠爷感到十分困惑，他无法弄清自己错在何处，同样，村里的人也认为山杠爷并没有做错什么。
对于这部电影，不少中国法学家评论说司法人员能够严格执法，他们的做法是正确的。因为法律不能迁就某些人落后的观念。在法制发展的过程中，总需要有人做出牺牲。也只有如此，才能把知法、守法的观念钢筋铁骨般打进民众的灵魂中去。笔者对这种观点不以为然，因为这种观点具有太强的威权主义的意味。如果不加限制，它必定会导致在其他领域剥夺人们进行选择的自由。正如苏力所言：“然而我的确对那种大写的普适真理持一种怀疑，因为这种大写的真理有可能变得暴虐，让其他语境化的定义、思想和做法都臣服于它。在近现代历史上，这种经验教训并不少见。”同时，这种观点即使动机是非常纯正的，有时结果也将与制度设计者的良好愿望背道而驰。它并不能使我们所主张的法律制度建立健全起来，“因为法制的建立，尽管需要强制，但最主要的是得到人民的自觉遵从。”在一个“被正式法律制度遗忘的山村中”，纠纷的解决更多地依赖于长期生活中所形成的规则、习惯和风俗。这些要素的结合即是所谓的“地方性法律”。尽管，在当代中国社会这些“地方性法律”在很大程度上不为制度的设计者所认可，然而，尽管执行“法律”的人可能违反了正式的国家制定法，他的行为一般也能为村民们所接受，具有某种合法性。在正式的法律未来之前，这些地方性的“法律”作为一种纠纷解决机制，在乡村中发挥了良好的作用。然而，正式的法律来了，原已建立的平衡被打破，这些地方性的“法律”就处于一种极其尴尬的境地。有人虐待婆婆需要管，可正式的法律又无法管，同时还不允许乡民管。这注定会破坏人们社会生活中已经习惯了的秩序。
以此为背景，我们可以重新审视“不知法不免责”这一原则。在我国还存在较大地区差别、城乡差别的情况下，对不同地区的人们的法律要求不应该是整齐划一的。那种“人人都应懂法”的预设很容易就打破乡村社会原有的平衡。即使退一步说，法治的建立需要有人做出牺牲，有什么理由由乡民们做出牺牲呢？又有什么权力强迫他们接受这种以牺牲他们自己的利益换来的法治呢？这种牺牲是否会证明是一种没有收益的代价呢？
广州市鼓励留学人员来穗工作规定
广东省广州市人民政府
广州市人民政府令第76号
《广州市鼓励留学人员来穗工作规定》已经2012年6月25日市政府第14届21次常务会议讨论通过，现予以公布，自2012年10月1日起施行。
市长 陈建华
二○一二年七月八日
广州市鼓励留学人员来穗工作规定
第一条 为鼓励留学人员来穗工作，发挥留学人员的专长和对外联系的作用，建设人才强市，根据本市实际，制定本规定。
第二条 符合下列条件之一的留学人员，经认定并取得相关证明后，可以享受本规定各项优惠待遇：
(一)公派、自费出国学习，并取得国外硕士及以上学位的人员；
(二)在国内取得研究生以上学历或者硕士以上学位后，到国外进修、做访问学者1年以上，或者从事博士后研究，取得一定科研成果的人员。
符合前款第(一)、(二)项中学历、学位和成果条件的港、澳、台地区来穗工作的人员，参照本规定执行。
第三条 留学人员来穗工作的方式包括：
(一)到国家机关、企事业单位和其他组织任职或者兼职；
(二)创办、承包、租赁各类经济实体和研究开发机构；
(三)以自己的专利、专有技术、资金等形式向各类企业入股；
(四)应聘担任国家机关、企事业单位的顾问或者咨询专家；
(五)来穗开展科研合作、技术开发等活动。
第四条 留学人员来穗工作，遵循来去自由、出入方便、学用一致、人尽其才的原则。
第五条 市人力资源和社会保障部门是本市留学人员服务管理工作的主管部门。
中国留学人员广州科技交流会办公室负责承办中国留学人员广州科技交流会，协助做好留学人员的引进工作。
广州留学人员服务管理中心是为留学人员提供综合服务的机构，具体负责留学人员来穗工作的联系、接待、咨询、出具相关证明以及提供信息交流、协助申报、代办手续等服务。
第六条 市政府设立留学人员专项资金，用于改善来穗工作留学人员的生活条件和工作环境，以及对留学人员短期来穗服务、讲学、技术支持、成果推荐、国际学术交流与合作等活动的资助。
第七条 留学人员的薪酬，由聘用单位和留学人员协商，从优确定。企业单位聘用的，可以根据情况自定工资标准；事业单位聘用的，其工资可以比照本单位同类人员从优确定。
第八条 留学人员出国前后符合国家工龄政策的工龄合并计算，并可以视同养老保险缴费年限，出国前后参加社会医疗保险的缴费年限可以合并计算。
获得硕士、博士学位的留学人员，其攻读硕士、博士学位的时间计算连续工龄。
第九条 留学人员回国后首次申报评审专业技术职务资格时，可以按实际专业技术水平和能力直接申报评审相应等级的专业技术职务资格。具体申报条件、程序和渠道按照有关规定执行。
来穗工作的高层次留学人员，可以根据其学历、学术或者专业技术水平，按照人事管理权限，经主管部门审核，报同级人力资源和社会保障部门确认后，直接聘任相应等级的专业技术职务，不受本人任职年限、单位专业技术岗位结构比例等限制。
本规定所称的高层次留学人员是指留学后在海外从事本专业相关工作并取得显著成绩，为本市急需引进的各类高级人才，以及拥有较好产业化开发前景的专利或者专有技术的人员。
第十条 市人力资源和社会保障部门确定人才中介机构免费为来穗的留学人员提供2年人事代理服务。
已办理人事代理服务的留学人员，可以按国家规定办理专业技术职务资格评定、出国(境)政审和社会保险等事宜。
第十一条 来穗定居的留学人员及一同随迁的配偶、未成年子女，可以凭《广州市区入户卡》与市人力资源和社会保障部门出具的相关证明，到公安机关办理入户手续。
夫妻双方在国外连续居住1年以上的持中国护照的留学人员，按政策生育或者在国外期间生育以及在国外怀孕后回中国内地生育第二胎的，其子女可以随父母入户广州。
第十二条 留学人员子女入园、入托由当地教育部门和有关部门协助安排；接受义务教育的，由居住地所在区、县级市教育部门免试就近安排；参加高中阶段学校招生考试统一录取的，享受政策性照顾借读生待遇。
留学人员子女入托、入园、入读少年宫和入学，托幼机构、少年宫和学校不得收取物价部门规定或者核准以外的任何费用。
第十三条 持中国护照且未在穗定居入户的留学人员，凭市人力资源和社会保障部门的相关证明，在购买住房方面享受本市居民待遇。
符合下列条件之一的留学人员，凭在穗所购住房的房产证、商品房预售登记证明书、契税完税证明或者房屋租赁合同，可以向人力资源和社会保障部门申请从留学人员专项资金中提供的安家补助费：
(一)在海外取得博士学位的；
(二)在海外曾从事博士后研究的；
(三)在海外取得硕士学位并且在本专业领域有5年以上海外工作经验的；
(四)经认定的其他留学人员。
第十四条 用人单位对来穗工作的留学人员应当优先解决居住问题。符合申请人才公寓条件的，可以申请租用广州市人才公寓。具体管理办法由市人力资源和社会保障部门会同市国土资源和房屋管理部门另行制定。
第十五条 持中国护照应聘到广州市属单位工作或者在广州投资办企业的留学人员，可以根据需要申办因公多次往返港澳证件或者出国任务批件。
来穗工作的留学人员，在办理多次往返港澳证件及签注时，可以享受办证绿色通道及办证时限上的便利。
对入选广州市以上高层次人才计划、加入外籍的留学回国人员，公安机关可以按规定为其签发2年至5年有效期的《外国人居留许可》。
第十六条 留学人员自国外毕业之日起，在外停留不超过2年，且自毕业后首次入境之日起1年内，可以向海关申请购买1辆免税国产小轿车。
第十七条 市政府设立留学人员创业专项扶持资金，用于资助留学人员来穗创办符合本市经济和社会发展方向、具有较为广阔的市场前景或者较为显著的社会效益的企业。
第十八条 留学人员以知识产权和其他可以用货币估价并且可以依法转让的科技成果或者股权、债权作价出资占企业注册资本的比例，由各出资方依法协商约定。
留学人员以知识产权出资设立合伙企业，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。
涉及以国有资产出资的，应当符合有关国有资产管理的规定。
第十九条 留学人员以自己持有的专利或者专有技术在广州创办的企业，认定为高新技术企业的，享受高新技术企业的优惠待遇。
第二十条 留学人员以广州作为专利申请地址申请并取得海外专利的，可以向市人力资源和社会保障部门申请资助。
第二十一条 市科技和信息化部门对进驻留学人员广州创业园或者市级高新技术孵化基地的，给予减免租金等优惠扶持；对符合条件的高新技术成果转化和产业化项目，优先给予市科技风险投资资金、科技型中小企业贷款担保支持。
第二十二条 留学人员创业园区、为留学人员企业提供服务的中介机构，可以向市科技和信息化部门申请留学人员服务支撑体系建设资助，用于改善留学人员创业环境、提高为留学人员企业服务的质量。
第二十三条 市政府鼓励和扶持留学人员创新创业基地建设。
留学人员企业、留学人员创业园区和接收留学人员的单位，可以申报广州市海外高层次人才创新创业基地。
经认定的广州市海外高层次人才创新创业基地或者入选国家海外高层次人才创新创业基地的，市财政给予适当的资助和配套经费。
第二十四条 市政府开展评选广州十大优秀留学回国人员工作，表彰、奖励对本市经济建设、科技进步和社会发展作出突出贡献的留学人员。
第二十五条 市统计部门应当建立留学回国人员统计工作制度，向社会公布留学回国人员有关统计信息。
市人力资源和社会保障部门应当建立留学回国人员信息库和出国留学人员信息库，实现资源共享，为人才遴选提供支持。
第二十六条 已获得本市其他同类财政资助的留学人员，不能同时享受本规定的财政资助。
第二十七条 留学人员在穗工作期间与用人单位发生劳动人事争议的，可以向市劳动人事仲裁机构申请仲裁。
第二十八条 本规定涉及的项目资金及其资助办法，由市人力资源和社会保障、科技和信息化、知识产权部门依照各自职能，会同市财政部门在本规定施行1年内另行制定。
第二十九条 本规定自2012年10月1日施行。1999年12月25日公布的《广州市鼓励留学人员来穗工作规定》同时废止。
