您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

论中国特色民事检察权之重构

李健


内容摘要：民事检察权的立法十分缺位，导致检察监督乏力；民事检察权需要重构，且需具有中国特色或本土化特征；法律应赋予民事检察抗诉权、建议权、调查权、侦查权、民事公诉权、支持（督促）起诉权、调卷权、民事执行监督权。民事检察监督应与检察权的宪法定位相一致。

关键词：中国特色；民事检察权；重构


一、问题的提出

　　《中华人民共和国宪法》第一百二十九条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，这种宪法定位远远高于大陆法系和英美法系国家的检察机关的地位。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”，这种民事检察监督的职权规定是大陆法系和英美法系国家的检察机关所没有的，是法律制度的共性在中国本土化的产物，具有明显的中国特色。但是这种制度规定显得过于原则，没有在具体的法律条文中予以完整和充分的体现，操作性不强，给检察工作带来严重影响，导致检察监督乏力，维护司法公正，维护公平正义的效能得不到真正有效发挥，另外也给质疑、否定中国民事检察制度提供了土壤和诱因。既然人民检察院是国家的法律监督机关，依法享有对民事审判活动的法律监督权，那么如何才能真正履行民事检察的法律监督职责，真正发挥监督的作用呢？笔者认为应当重构民事检察权，这种重构应当符合宪法法律规定，应当具有中国特色，使民事检察充分发挥其作用，享有它应有的地位。

二、重构中国特色民事检察权之正当性

　　马克思曾说道：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地法律应当以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行”。⑴有什么样的社会基础就会有什么样的法律制度，离开社会基础的法律制度要么是旧有的法律制度的延续，要么是移植的但是不能生存的法律制度。世界上没有完全等同的法律制度，也没有完全等同的检察制度，即便同属英美法系的英国和美国也有差异，各具特色，比如英国在1985年才设置独立的检察机关，在此前中央检察职权分别由内政大臣、国王的法律官员和公诉处长三者分别行使，⑵其检察体制比较松散。美国一直有独立的检察机关，检察体制则具有“三级双轨、互相独立”⑶的特征。幻想以移植某种法律制度来改造社会只是一种恣意。法律制度只能以社会为基础，有什么样的社会基础就会有什么样的法律制度，同样检察制度的设立只能以社会为基础，有什么样的社会基础就会产生什么样的检察制度，这是不以人的意志为转移的。
　　质疑、否定中国检察制度，包括民事检察制度，实际上就是没有真正领悟检察制度产生的根源和基础。是以西方的三权分立权力模式下的检察制度来考量中国的检察制度，总认为西方检察制度没有的定位和职权，中国检察制度也不能有或不应该有，这本来就犯了基本的认识性、方向性的错误。西方的检察制度有西方的社会基础，中国的检察制度有中国的社会基础，基础不同，其检察制度当然会有差异。因此，重构中国特色的民事检察制度具有中国的正当性。

（一）重构中国特色的民事检察制度的政治权力基础

　　樊崇义教授在《检察制度原理》一书中，将检察基本原理归纳为七种，位列第一的权力模式原理。中国特色的民事检察制度最重要的正当性基础就是我国的权力模式。我国的权力模式是中国共产党领导下的“一元分立的层级化权力结构模式。在这种模式中，国家权力机关即全国人民代表大会处于核心地位，国家行政、审判、检察机关都由它产生，它们的组成和活动必须服从于权力机关的决定，并对它负责，受它监督。”⑷这种权力模式主要是从前苏联借鉴而来，其结构特征属于垂直型，不同西方的三权分立制度，三权分立没有最高权力机关，它是立法、行政、司法平行，相互制衡，属于平面或半平面的权力模式，这种权力模式有优点，即避免集权和专断，但也有其缺点，即没有科学地划分权力种类。基本权力不仅有立法权、行政权、司法权，还有监督权等。由于这种划分，使得具有一定司法属性的检察权被迫放置于行政权种类里，致使检察权弱小，不与行政权和司法权属同一权力层级。我国是一元分立的层级权力结构，在这一权力模式下，检察权与行政、审判权同属于二级权力，并且因制衡行政权和审判权的需要而被定性为法律监督权，可见一元分立的层级权力模式更能科学的划分权力种类，使得各种权力的配备更加合理，更有利于实现权力的均衡化和权力的充分实现。当然我国的检察制度也是在人民民主理论和列宁的法律监督思想指导下建立起来的，具有明显的中国特色。民事检察权是检察权的重要内容，理所当然的应当具有中国的特色，只要有利于充分发挥民事检察权的监督制衡审判权，就应该授予民事检察权更多的监督手段，没有必要去考虑西方检察制度有没有。

（二）重构中国特色的民事检察制度的文化历史基础

　　我国是一个缺少法治传统的国家，但缺少传统并不等于没有法律制度，只是这些法律制度完全成为了封建帝王的统治工具，这些法律制度没有促成国家民主法治的进步，反到强化了封建专制统治。其实在封建时代，我国的法律制度在某种意义上讲是比较完备的，比如唐朝，形成了行政、监督、审判相互制衡的体制，并且作为监督权而言形成了独立的制度和体制。御史制度就是封建时代的监督制度。御史制度自秦朝初建至清末2000余年，其间，名称虽有变化，职权有所调整，但基本权能没有变，就是纠察百官，监督行政、审判。御史制度是中国古代有专门机构，专职人员的监督机构，是应封建帝制需要而产生，形成了中国的文化基础。我国的检察制度虽然是从前苏联借鉴而来，是受列宁法律监督思想影响而设置，但是不无我国御史制度的影子，是御史文化的一种隐性传承。如果只是整体移植前苏联的检察制度而不符合中国国情，不与我国的历史文化相结合，这种制度是不会有生命力的。孙中山是民主革命的先行者，游历日本、欧美，受西方政治法律思想影响很深，但是他的宪法思想也并不是照搬西方的三权分立的权力模式，而是结合当时的中国现实，提出了五权宪法和权能分治学说，即，立法权、司法权、行政权、考试权、监察权相互独立，相互制约。与此相应，中央政府实行五院制，即行政院、立法院、司法院、考试院、监察院。其中，监察院就是行使监督权的机构，这也有我国御史文化的影响。可以说适合国情的检察制度才会有生命力，才是科学的制度。这个国情包含历史文化，没有那个国家的制度是脱离自身文化传承和历史的，包括检察制度，也包括民事检察制度。

（三）重构中国特色的民事检察制度的现实实践基础

　　检察机关的宪法定位很高：法律监督的专门机关，但是现实中检察机关的地位却十分尴尬，错位严重，究其根本原因，还是立法的缺陷。虽然宪法有规定，但是缺乏履行法律监督所必要的保障手段。民事检察监督更是如此。但我国的法治国情却非常需要民事检察监督。
　　我国目前的法律对民事检察监督的规定仅限于《民事诉讼法》、《人民检察院组织法》。在《民事诉讼法》第十四条原则规定了“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。第一百八十七至一百九十条对人民检察院的抗诉权做出了规定。《人民检察院组织法》第五条第五项规定人民检察院“对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督”。从仅有规定的法律条文看，这些规定主要是针对抗诉权而言。其他监督权则是一片空白。这与当前世界各国强化对权力的监督和制衡的趋势不符，与中央要求检察机关加强法律监督的要求不合。中央要求“要充分发挥…人民检察院民事审判、行政诉讼法律监督职能，…”， “人民检察院要抓住人民群众反映强烈的执法不严、司法不公等突出问题，加大法律监督力度，促进依法行政和公正司法”。⑸因此，民事检察监督立法滞后的状况严重制约了民事检察权效能的发挥，不利于我国的民主法制建设。
　　当前的民事审判、民事执行活动的状况也非常需要民事检察监督。民事审判缺乏公信力，民事执行缺乏信任度，其过程中的违法犯罪现象层出不穷，屡禁不止。最高人民法院工作报告指出，“五年来，全国法院违纪违法的法官被查处的人数逐年下降，其中，利用审判权和执行权贪赃枉法、徇私舞弊的，从2003年的468人下降到2007年的218人，下降53.42%”。⑹虽然是逐年下降，但是这只是被查处的数字。2009年，全国共查处违纪违法人员７１２人，其中追究刑事责任１０５人。⑺特别是最高人民法院原副院长黄松有受贿案的发生及最近揭露出的重庆市高级人民法院执行局原局长乌小青受贿案更是暴露出民事审判、执行领域存在问题的严重性，这充分印证了“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”⑻的至理名言。在现阶段，审判权、执行权过于强大，法官的自由裁量权过大，法官，特别基层法官的整体素质不高已是不争的事实。在这种情况下尤其需要强有力的外部监督，重构民事检察权，强化民事检察监督是现实之亟需。

三、中国特色民事检察权的重构

　　如前所述，民事检察制度的立法十分不完善，严重滞后，需要重构。但是要重构还有一个基本的理论问题需要探讨，就是检察权的性质和权能。
　　关于检察权的性质，大陆法系多是定性为准司法权，英美法系定性为行政权。我国理论界争议颇多，有行政权、司法权、行政司法双重属性、监督权的观点，在宪法上定性为法律监督权。在权能上，大陆法系国家一般具有公诉和法律监督两项权能，英美法系国家一般只具有公诉权能。可以看出，作为检察权的权能是多项的，是可以并存的。换言之，检察机关既可以享有公诉权，又可以享有法律监督权，只是孰轻孰重而已，并不是只能享有一种权能。有的学者认为，检察机关既然是法律监督机关就不应该享有诉权或者侦查权，不能即当裁判员又当运动员。这种观点不符合检察权的实际。
　　中国特色民事检察权可以包括以下权能。
　　一是抗诉权，有人又称之为决定再审权⑼。抗诉权是法律明确授予的监督权力，检察机关充分行使了该权力，自1988-2007年，共提出抗诉150926件，其中1997-2007年共提出抗诉145072件，法院再审审结84070件，改判、撤销原判发回重审、调解62559件，维持原判20141件，其他处理1670件，改变率为74%。⑽抗诉取得了明显的法律效果，制衡效果。因此抗诉权（或决定再审权）是民事检察权的首项权能。
　　二是建议权。检察机关应该享有向人民法院发出再审检察建议，向人民法院和其他单位发出工作建议的权能。2001年，最高人民检察院出台了《人民检察院民事行政抗诉案件办理规则》（以下简称《规则》），《规则》第二十五条第五项，第四十七条，第四十八条对个案件审检察建议和工作建议做出了规定，检察机关也开始运用检察建议，主要是个案再审检察建议开展工作，2003-2007年，全国检察机关共向人民法院发出再审检察建议24782件，人民法院采纳13780件，⑾采纳率为55.6%，这里的采纳是指人民法院立案再审，并不是指再审的改变率，再审改变率应当低于采纳率，可见检察建议的效果远不如抗诉。究其原因，主要是《规则》属于检察机关单方司法解释，作用有限，接受与否全取决于人民法院的认识和态度。建议权是检察机关履行法律监督职责的重要手段，法律应授权并制定程序性保障措施，如检察建议发出后，人民法院或其他单位应该如何回应检察建议等。
　　三、调查权。调查权是检察机关履行法律监督职责的保障性权能。调查权包括办理申诉案件过程中的调查取证权和对民事审判人员、执行人员违法行为的调查权。在“新证据”成为抗诉理由之后，调查取证权的作用越来越大，在某种情形下可以决定抗诉的成败。《民事诉讼法》第一百七十九条规定的抗诉（再审）事由中，有许多是涉及民事审判人员（含执行）违法的情形，因此授予检察机关民事审判（含执行）人员的违法行为调查权无疑是检察机关充分履职的必备要件。但是目前法律没有明确规定，也只是《规　则》有些规定，严重制约了民事检察权的发挥。法律应尽快予以规定。
　　四是侦查权。2004年9月，最高人民检察院在整合检察资源时下发了《关于调整人民检察院直接受理案件侦查分工的通知》，《通知》规定：“民事行政检察部门对在办理民事行政抗诉案件过程中发现的审判人员职务犯罪线索，经检察长同意，可以进行初查；经初查，符合立案条件的，经检察长批准，可以直接立案侦查”。从而将民事审判、执行人员职务犯罪的侦查权有条件的赋予民事行政检察部门，2009年，根据司法改革的要求，又将侦查权收归了反渎职侵权检察部门，收归的原因是不太清楚。但是侦查权的收回意味着民事检察监督缺少了一个非常重要且十分刚性的权力，这对民事检察监督的作用和效果有重大影响。将侦查权有条件的授权民事行政检部门有十足的合理性，民事行政检察部门熟悉民事法律，熟悉审判、执行的程序，在办理申诉案件过程中容易发现违法犯罪线索，这是先天性优势，同时也能提高民事行政检察人员的发现意识，为查处民事审判（执行）人员职务犯罪创造条件。因此，笔者认为应将民事审判（执行）人员职务犯罪的侦查权有条件的赋予民事行政检察部门，以确保民事检察监督职能的充分发挥，维护司法公正，司法权威。
　　五是民事公诉权。在西方国家，检察机关都享有民事公诉权，如大陆法系的法国、德国、日本皆有公益诉讼，英美法系的美国等亦有公益诉讼。虽然不是西方国家有，我国一定要有，但是国家利益、社会公共利益受到侵害的情况越来越严重，要求予以保护的呼声越来越高，在我国，检察机关是公益诉讼的适格主体，因为检察机关代表国家进行诉讼活动，代表国家履行法律职责。既然检察机关代表国家提起刑事公诉，自然也可以代表国家提起民事公诉，包括刑事附带民事诉讼。从1997年开始，检察机关已经进行民事公诉的探索工作，办理了一批有影响、有效果的民事公诉案件。授权检察机关办理公益诉讼案件，符合世界之潮流，亦是我国社会转型时期的需要。
　　六是督促、支持起诉权。督促、支持起诉是检察机关近些年探索的一个方面。督促起诉，指人民检察院作为国家法律监督机关，对损害国家、集体利益或者社会公共利益的民事行为，督促负有管理职责的单位依法向人民法院提起民事诉讼的行为。支持起诉，指人民检察院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十五条规定，对损害弱势群体民事权益的行为，支持受损害的群体或者个人向人民法院提起民事诉讼的行为。⑿昔日法律对此规定原则模糊，操作性不强，因此，立法应加以完善，以确保检察机关履行法律监督职责。
　　七是调卷权。调卷权是检察机关履行法律监督职责的基础性权力，是民事检察监督不可或缺的权力保障。调卷权虽然经过多次检、法两院协调，虽然在一定时期获得了较好解决，但是因为法律没有明确规定，反反复复，时而解决好了，时而又变化，时而可以借卷，时而又不能借卷。法律应快速做出规定：检察机关借阅民事审判卷宗，人民法院应当借阅并积极配合，不得拒绝。
　　八是民事执行监督权。民事执行是当前社会的焦点话题，亦是法官违法犯罪的多发区、重灾区，人民群众多有微词。笔者在2008年撰写《浅论民事执行检察监督制度》一文，就执行检察监督问题进行过探讨，这里不再赘述。授予检察机关民事执行检察权是社会之需，人民群众之需，刻不容缓。
　　重构中国特色的民事检察制度应建立在中国国情的基础之上的，不应以三权分立权力模式下的西方检察制度来审视我国的检察制度，“只有民族的，才是世界的”，⒀中国的民事检察制度必须具有中国特色，同时应放在中国特色的检察制度的背景下思考，只有如此才会有生命力。

参考文献：

国家体委


体育外事工作管理若干规定

（1995年3月1日国家体委发布）


　　一、文件处理
　　（一）凡以国家体委名义上报国务院、党中央的外事活动文件，均需通过外联司审核后上报委领导签发。
　　（二）凡属涉及国际体育组织或其他组织的带有方针政策性问题的文件，凡涉及政治、政策、对外表态性文件，凡涉及对外重大经济利益的文件，凡涉及对外重大人事问题的文件均先报外联司。
　　（三）来华海外团队组的接待通知，一般的可授权对外体育交流中心、各单项运动管理中心及其他被授权部门签发，重要的，特别是涉及多边国际竞赛的需报外联司核。
　　（四）出访团队组的出访方针、总结、小结和情况报告以及来华接待的简报，均须报外联司一份，外联司视情况予以上报或给予指导。
　　（五）活动中发生了问题和失误应及时报告，外联司协助处理和补救。
　　（六）在文件处理中，尽可能减少周转环节，以提高办文效率。
　　 二．活动审批
　　（一）各部门和中心根据工作需要、人力情况、外事经费的额数和自筹资金的可能性，每年10月中前，将下一年度的对外活动计划报外联司，由外联司统筹、平衡、归总报委领导批准。年底前，把本年度的活动执行情况报外联司。
　　（二）计划外的各种活动应报外联司。在国内举行的各种多边国际比赛，包括省市区要求举办的，均应归口外联司报批，省市区体委或其他行业体协或单位要求自筹经费组队参加境外多边国际体育竞赛的，亦应由外联司审批。外联司认为要报委领导的，签署意见上报。，
　　（三）与政治比较敏感的国家和地区的交往活动，赴台赴港澳的活动均应按外交部、国务院台办、国务院港澳办的有关规定和程序办理。
　　（四）计划内项目的换项，计划内的项目增加顺访，均按计划外项目处理。
　　（五）计划内项目的个别人员增减和调整，在经费允许范围内商外联司处理。
　　三、出国组团
　　（一）一般应在活动批准后方能组团，组团由派遣单位实施，报外联司审核后送人事部门政审。司局级领导干部（含外地同级领导）由委领导批准后，不再政审。特殊的紧急性计划外活动，可通过外联司采取有关人员一次审批办法。
　　（二）一般出访团队的领队人选可由派出单位提名，报外联司。委领导出访的代表团或随行人员名单、重大体育团队出访的团长人选的提名由外联司协调后提出建议报委领导批准。
　　（三）外联司可以根据全局平衡和通盘考虑的原则，根据对外政策的需要，对团队组的规模、组成、具体人选提出意见与派出部门协商。
　　（四）外联司可以根据国家体委需要和调动省市地方协积极性，就某个具体活动的组团及人选问题与派出单位协商。
　　（五）外联司根据外交部的规定办理护照和签证，如需要在境外办理赴第三国签证，必须报外联司审核，必要时报委领导审批。
　　四、外事经费
　　（一）计划财务司根据财政部每年度核批我委的外事经费预算，确定各部门的分配数额，会签外联司，报委领导批准后执行。
　　各部门在本年度分配数额内安排出国，来华外事活动，并可调剂使用，超过部分的经费（外汇和人民币）自行解决。
　　（二）委机动费主要用于为外交服务的活动，临时性的紧急和其他重要事宜，由外联司负责报委领导批准，报计划财务司备案。
　　（三）外事经费执行情况，由计划司负责上半年按季、下半年按月通报各部门有关领导。
　　（四）政事经费管理办法由计划财务司另拟。
　　 五、来华接待
　　（一）外联司和对外体育交流中心按已批准的活动的规模，发出访华邀请和办理签证，或者协助有关单位和各中心办理。
　　（二）来华海外团队组的接待工作分别由外联司、对外体育交流中心或被授权的单位和管理中心负责、亦可委托对外体育交流中心组织实施。国家体委赋予对外体育交流中心承担实施或协助实施重大体育外事接待的任务。
　　（三）一般临时性的短期来访特别是业务洽谈性的来访活动授权外联司审批，必要时报委领导。但凡属落地签证、延长在华停留期限，发给多次往返签证的，必须由外联司审批。
　　六、港澳台交往
　　（一）外联司设国家体委港澳台办公室，专门处理与香港、澳门和台湾地区的体育交往和合作事宜。
　　（二）对台工作仍坚持归口管理原则，在进行任何带有承诺性联络前必须报港澳台办公室。活动经立项或批准后，各承办单位在港澳台办公室的指导下组织实施。
　　（三）与香港、澳门的有关活动的联系和批准以及制定方针政策，均应通过外联司港澳台办公室按程序和规定办理。
　　（四）赴港澳访问或过境时未经批准不得进行任何集资、筹资。捐赠、赞助性活动，特殊情况应报香港或澳门新华分社。
　　（五）如需在香港过境停留须事先报外联司审核。必要时上报领导。
　　七、委领导的外事活动
　　（一）我委范围内的体育外事活动，涉及委领导的出访活动。原则上由外联司负责，凡涉及单项活动或会议时，由有关单位承办，外联司归口。外宾来华及境外客人的接待任务由外联司协调后，由办公厅具体安排领导同志。
　　（二）我委副部长以上级别的离退休或二线领导同志的出访活动由承办单位报外联司归口，上报委领导。
　　（三）为了便于委领导同志安排工作，外联司每半年将委领导出访的初步计划报办公厅。
　　八、与我驻外使领馆和外国驻华使领馆的联系
　　（一）与外国驻华使领馆的公务联系归口外联司，外联司可就某一项具体活动或某一事情允许其他承办部门进行事务性联系，但是属于交涉性问题可由外联司协助处理。
　　（二）与我国驻外使领馆的内电联络须经外联司领导签发。
　　（三）对外交流中心或其它管理中心和单位可以就活动执行中的一般事务性问题，可用明传方式与我驻外使馆文化处文化官员或领事馆联络，但必须使用国家体委某某部门的全称和加盖公章。
　　九、对外宣传
　　（一）对外宣传工作是体育外事工作中的重要组成部分，由宣传司负责归口，外联司积极配合。两个部门要及时对有关体育的对外表态问题拟出口径通报各有关单位。
　　（二）有关境外记者前来采访的审批问题，由宣传司报外联司根据国家有关规定办理。有关境外记者境内的采访安排和管理，由宣传司负责，外联司予以指导，各有关部门配合。
　　（三）国内新闻单位去境外采访，由宣传司归口审批，报外联司审核。要制止以采访为名办个人私事为实的现象。
　　（四）海外报刊对我国体育事业和活动的报道。由宣传司综合整理，定期通报。
　　十、其它
　　 （一）个人自行联系的出访活动或者个人联系不通通过所在单位领导批准的私人出访活动，均应按因私出境办理，国家体委主管部门人事审批。外联司不承担办理护照签证义务。
　　（二）我国教练人员派往境外长期任教，经批准的运动员赴境外参赛仍按国家体委有关规定办理。
　　（三）直属体育院校、直属科研单位和体育学会的涉外活动仍由科教司归口，直接报外联司办理。。
　　（四）体育报、新体育、体育出版社、中国体育等新闻单位的涉外活动,仍由宣传司归口,直接报外联司办理。
　　（五）国家体委其他司局的涉外活动，由外联司直接归口办理。
　　（六）文史、体博、电子中心的涉外活动目前暂由外联司归口管理。
　　十一、对外交流中心负责机关一、二、三司的对外联络工作，具体运作，根据事业的需要和发展，不断改革和完善。