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从生态环境法律保护为视角看西部地区可持续发展/常祯

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 15:30:01  浏览:9023   来源:法律资料网
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西部地区可持续发展的法治基础----从西部地区生态环境法律保护为视角

常祯


[内容摘要] 可持续发展问题对人类生存与发展具有非常重要意义。西部地区是国家的生态屏障,其可持续发展问题,不仅关系到西部地区经济社会的顺利发展,而且关系到整个国家经济社会持续稳定的发展。如何保障西部地区可持续发展,国内众多学者已从多种角度进行了研究。本文从西部地区生态环境法律保护为视角,着重研究西部地区可持续发展的生态环境法律保护问题,以期为西部实施可持续发展战略提供一点启迪。

关键词:西部地区;可持续发展;生态环境;法治


  可持续发展问题对人类生存与发展具有非常重要意义。西部地区是国家的生态屏障,其可持续发展问题,不仅关系到西部地区经济社会的顺利发展,而且关系到整个国家经济社会持续稳定的发展。可持续发展要求发展应具有公平性原则,体现为时间上的公平性与空间上的公平性。 而在我国要实现这种公平,就是要解决东西部地区发展的平衡问题,重点是破解制约西部地区可持续发展的主要障碍和“瓶颈”。

一、环境问题是制约西部地区可持续发展关键性因素

  有专家认为,当前制约西部地区可持续发展的主要因素有三个方面:贫困、人口增长、环境退化。西部地区自然环境脆弱而恶劣,人口相对过剩,经济、文化相对落后,贫困人口较多,从而形成环境退化—人口增长—贫困这样一种恶性循环。因此,西部地区要可持续发展,就必须走出恶性循环怪圈,打破环境与贫困、人口增长的恶性循环。如何打破这一怪圈呢?一是解决贫困问题。在解决贫困问题上,我国以往的扶贫战略是以经济政策扶持为主导,结果是生态失衡加剧,环境进一步恶化,用大量资金和管理投入换来的经济增长也常被无情的自然灾害夺走。 因此,通过扶贫打破恶性循环怪圈此路不通。二是人口问题。西部地区人口增长受国家计划生育的基本国策限制,已经取得了一定的成效,但并没有解决西部地区恶性循环问题,故此路也不通。三就是环境问题。西部地区是我国主要大江大河的发源地,是国土的腹地和屏障,其生态环境对于全国社会经济发展也至关重要。西部生态环境的显著特点就是环境问题突出,具体表现为:水土流失严重、沙漠化扩大、土壤退化、植被破坏、生物多样性减少,生态脆弱,生态状况总体呈恶化趋势。造成西部地区生态环境恶化的主要原因是不合理开发利用自然环境的人类活动,如对森林的过度开采、选择开垦对象不对、对水资源的利用不当等。笔者认为,破解西部地区恶性循环怪圈,最关键的是扼制环境退化,保护、改善西部地区脆弱的生态环境。因为只要生态环境恢复了,土地生产力提高了,土地承载人口率将会大大提高,人们的生活水平就会改善。从这个意义上讲,西部地区生态环境恢复和保护,对于西部地区可持续发展起着关键性的作用。

二、环境保护法律体系缺陷问题是西部地区可持续发展的主要障碍

  法律基本原则体现着法的本质和根本价值,是整个法律活动的指导思想和出发点,构成法律体系的神经中枢,是法律体系的基础,是法律精神的实际体现,决定着法的统一性和稳定性。 在我国,由于环境法的基本原则及价值追求等环境法理的研究深度不够,导致环境法律制度分散、独立,环境法律原则体系缺乏法理和实践的双重合理性,是西部地区环境污染和破坏严重的趋势未能得到全面控制,局部反而恶化的又一重要原因,也是可持续发展的主要法律障碍,因此以可持续发展理论为基础,针对环境公益及其外部性、多样性、多元性等特点,构筑环境法的基本原则体系,并明确其价值追求极有必要。 注重对环境法律原则和基本原理的研究,利用原理上的突破来指导环境资源法律基本原则具体内容的改进和原则体系的革新,不仅有利于完善环境资源立法,深化环境法理论,促进可持续发展,指导环境公益的界定、确认、维护和分配,而且对切实有效地解决西部地区的环境问题有直接的理论和实践上的重要意义。

三、西部地区环境保护法律体系的重构

  随着我国西部大开发战略的深入推进,西部地区可能伴随的环境污染和生态破坏已成为严重问题。面对这种环境紧张状况,现行环境保护法律体系严重缺陷已够成加强西部地区可持续发展的环境法制的主要障碍和“瓶颈”因素。因此,全面进行针对西部地区特殊地域的环境资源保护立法,重构适应可持续发展要求的环境保护法律体系,是亟待解决的重要问题。
  20世纪90年代中期以来,环境法学界虽然在可持续发展观念指导下对环境法律原则及其体系的整合、改革和创新问题积极展开了多方面、多形式的研究,并已取得一些突破。但是,我国西部地区在开发过程中,政策优先、行为优先、缺乏配套法律法规的现象比比皆是,行为的先行性和立法的滞后性导致开发秩序的混乱,直接威胁到生态环境安全。所以,构建西部地区法律体系成为当务之急,应着手以下几个方面的立法:一是制定西部开发法。西部开发不仅关乎西部的发展,而且是牵系中华民族迈向二十一世纪的头等大事,因而开发西部的法律定位一定要高,以基本法律的形式由全国人大制定,可以视为开发西部的“宪法”,使西部开发有法可依、有章可循。二是西部环境资源法。我国目前已经初步建立了以《环境保护法》为基本法,以环境保护管理单项法律为内容的比较完善的环境与资源保护法律体系。西部作为长江、黄河发源地,重要性自不待言,恶劣的生态环境要求特事特办,专就西部的环境问题进行立法,特别加以保护,不但要保护自然资源,还要改善生态环境,防止工业污染,所以称为环境资源法。在立法模式上,应突破现有的环境法律监管体制,借鉴国内外环境保护的立法经验,进行超前立法。三是特定事项的单行立法。鉴于生态环境的系统性、综合性,对其管理保护应当突破行政区划的界限,按照生态区域的特性就特殊事项进行特殊立法,如《沙漠化防治法》、《长江源头保护法》、《黄河源头保护法》等,最终达到改善环境状况、提高环境质量的目的。四是地方性法规、规章和制度。法律在运用过程中会不断地出现一些新情况、新问题,要求有立法权的地方人大、政府、自治机关等部门因地制宜、在不违反法律的前提下制定适应实际情况的法规、规章和规范性文件,这也是西部环境保护法律体系的有机组成部分。

四、西部地区生态环境的法律保护

(一)加快体制改革,提高执法水平

  西部环境保护在构筑了较完善的法律体系后,重点任务是如何保证这些法律的贯彻实施。最充分地实现立法的宗旨是每个立法者的美好愿望,要不背离这个初衷,就要在执法体制、执法者的素质、执法监督等方面建立一种合理机制,确保最大限度的接近立法本旨。笔者对于该机制的初步设想如下:
1、理顺执法部门的权限。《环境保护法》第7条规定:“国务院环境保护行政部门对全国环境保护工作实施统一监督管理,县级以上地方人民政府环境保护行政部门对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理;国家海洋行政主管部门、港务监督、渔政渔港监督、军队环境保护部门和各级公安、交通、铁路、民航管理部门分别在与自身业务相关的范围内对污染防治实施管理,县级以上人民政府的土地、矿产、林地、农业、水利行政部门按照资源要素分别对资源保护实施监督管理。”环境监督除环境行政机关外已达13个,实行的是统管与分管相结合的多层次管理体制,执法主体林立,权力过于分散,责任不明,容易造成执法混乱、“大家都管其实谁也不管”的被动局面,使环境保护工作大打折扣。如果西部地区这一特殊地域再沿用这种模式,势必不利于环境保护,为此建议成立西部环境资源保护局,隶属于国家环保总局,打破行政区划的界限,减少行政执法障碍,削减其他相关部门的环境执法权,其权力由环境保护行政机关统一行使,使其具备综合的执法能力。
2、提高执法者的素质,建立一支高素质的执法队伍。执法水平的高低直接取决于执法者的素质,其品质、学识、对法的领悟能力都将影响执法效果。随着各项政策向西倾斜,必将吸引大批优秀人才尤其是大专院校毕业生进入西部,应当抓住这一有利时机,吸引优秀人才加入到环境执法队伍中来;要完善干部人事管理制度,实行竞聘上岗,大胆启用政治素质好、业务能力强、理论水平高的年轻干部,使其充实到领导工作岗位中来;要加强对现有执法队伍的培训,使其不断提高理论水平和业务能力;注意提高环境工作者的经济地位和社会地位,做到环境执法部门不仅能够吸引人,而且还可以留住人,最终促进执法质量的提高。
3、改变执法观念,采取灵活多样的执法手段。环境执法技术含量高,涉及领域广泛,所以要求在遵循传统执法模式的前提下,采取多种灵活的手段和方式指引和疏导人们的行为朝有利于环境保护的方向发展,既要减少公众的抵触情绪又要注重工作的实际效果,具体为:一是公众参与制度。环境是大家的环境,环境工作没有公众的参与是不可想象的,公众参与可以采取多种方式如设立环境保护热线电话、市长接待日、“环境保护”的报刊专栏、环境问卷调查等方式激发公众参与环境保护的热情,赋予居委会、村委会治保人员环境监督的权力,切实把环境工作落到实处。二是大力普及环境许可证制度。对影响环境的行为严格实施许可证制度,是环境预防保护的重要手段,起着其他方式不可替代的作用,尤其是在矿产资源开采方面。三是提高环境行政合同、行政指导在行政管理中的比重。环境行政合同、行政指导的强制力比其他方式要小,措施比较温和,民众易于接受且积极履行规定的内容,在西部环境状况恶劣、环境意识相对淡薄的情况下,采取这种方式无疑会提高工作的实际效果。四是加大环境执法力度。目前的环境执法部门几乎没有任何强制手段,这同工商、税务部门所享有的查封、扣压、冻结等强制措施相比,软弱了许多;且环境执法部门要同时受上级环境保护部门和同级人民政府的双重领导,其执法能力受到多种因素的干扰而大大减弱。因此,西部的环境保护要努力突破行政区划的限制,实行垂直领导,赋予执法部门更大的行政权力,如查封、扣压、冻结等权力;对领导考核实行环境责任一票否决制、不过环境关的领导工作定为不合格等,这些措施的采用都将对环境执法的实际效果产生深远的影响。五是加强对环境执法的监督。没有制约的权力必将导致腐败,这是一条亘古不变的真理,在赋予环境执法部门较大权力的同时,也应加大对其监督的力度。在遵循传统监督模式的同时,主要通过政务公开制度、听证制度、新闻舆论监督等方式增加行政执法的公开信和透明度,力求公正公平。西部人民环保素质相对较低,环保意识较差,认真贯彻政务公开制度,可以使公众对环保工作有一个清楚的认识;普及听证制度,可以起到教育相对人的作用;加大新闻宣传力度,可以普遍提高公众的环境意识,增加环境保护的自觉性,同时监督行政机关依法行政。这些方法应在西部环境保护工作中大力普及。
4、公正司法,力求社会公平。西部地域辽阔、资源丰富、民族众多、经济发展缓慢,这些特点给西部开发中的司法活动平添了许多障碍:辽阔的地域给违法者提供了广阔的活动空间以及逃避法律制裁的庇护所;丰富的自然资源使有些人的贪欲沟壑难添,非法采挖猎伐;民族众多会给别有用心的人利用民族问题煽动闹事;长期被贫困困扰的人们积极寻求致富途径而可能违法甚至犯罪;大量资金的流入使有些人难以洁身自好,伸手从中渔利等等。而遏制这些问题发生的有效手段之一就是司法机关应坚持公正司法,切实保护人民生命财产安全,具体到环境领域应当包括:
  一是环境刑事案件。新修订的《刑法》加大了对环境资源的保护力度,第六章第六节专门设立了破坏环境资源罪,共9个法条14个罪名,分别是:重大环境污染事故罪,非法处置进口固体废物罪,擅自进口固体废物罪,非法捕捞水产品罪,非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪,非法占用耕地罪,非法采矿罪,破坏性采矿罪,非法采伐、毁坏珍贵树木罪,非法狩猎罪,滥发林木罪,非法收购盗伐、滥发林木罪等。丰富的自然资源是西部的有利条件之一,许多人都会在这方面做文章,不择手段牟取暴利,主要表现为:猎捕、杀害珍贵野生动物,采伐珍贵植物、矿藏等方面。对于环境刑事犯罪,公、检、法、司要密切配合,行动迅速,有效打击犯罪分子。自然资源遭到破坏,将是很难恢复或者是永久性不可恢复(如杀害珍贵野生动物的行为),这就要求司法机关行动迅速,出击有力,才能达到震慑犯罪分子的作用。要加大对司法部门的财政投入,使其有足够的人员和设备来适应环境保护领域对高新技术的要求;对于环境案件,公、检、法要优先办理,从立案、侦察到审判,要从快、从严、从重;要运用多种方式加大审判案件的影响力,以具体的事例教育公众,威慑犯罪分子。
  二是环境行政案件。依法保护环境,是西部开发的中心议题之一,环境行政主管部门责无旁贷,在实施管理职能时必然会产生大量的行政案件。这就要求人民法院在审理该类案件时应当及时、准确、合法,在必要的时候采取有效手段防止环境的进一步破坏。因为环境资源一旦被破坏,恢复起来有相当的难度,而不象其他行政案件,对造成的损失可以有较多的补救措施。同时,人民法院审理行政案件,实际上是对行政机关依法行政的一种监督,只要行政机关严格地按照法定条件办事,依法行政,便会在诉讼中立于不败之地。如前文所述,西部环境保护赋予了环境行政主管部门较大的权力,相应的,侵犯相对人合法权益的案件也会居于突出位置,法院的有效监督意义重大,主要应作到:(1)加强行政庭建设。目前,西部法院行政庭的力量普遍不足,设备落后,难以适应环境保护的实际需要,要从人员、设备等方面加以充实。(2)扩大受案范围。目前行政庭的受案范围主要集中在法律规定的侵犯人身权、财产权范围之内,西部的环境问题复杂,新问题会不断出现,因而,法院应当不断的扩大受案范围,尤其是侵犯公民环境权的行政案件,切实把环境保护落到实处。(3)依法监督环境行政部门的诉讼行为。行政案件,被告负举证责任,其证据只能在实施行政行为之前收集,未经法院许可,不得自行向原告收集证据。这一点是法院监督行政机关的有力手段之一,必须严格执行。要提高司法建议书的法律地位和作用,使法院的监督效果显著。
  三是环境民事案件。《民法通则》第124条规定:违反国家保护环境防治污染的规定,污染环境造成他人损害的,应当依法承担民事责任;《环境保护法》第41条规定:造成环境污染危害的,有责任排除危害,并向直接受损害的单位和个人赔偿损失。需要指出的是,环境侵权属于特殊侵权范畴,应适用无过错责任原则。在开发西部的过程中,环境侵权案件会不断出现。有些污染源按照国家规定的标准排放污物,且交纳了相应的排污费,侵犯了他人合法权益的,不能因为合法排放而免除其民事责任,这就要求法院在审理此类案件时有较高的法律理论知识和环境保护知识。对于合同纠纷,主要是指有关环境工程的勘验、设计、施工纠纷,环保产品的生产、运输、销售纠纷,环境技术的开发、咨询、使用纠纷等。西部开发,环境保护是中心,有关环境的合同纠纷也必将在法院审理案件中占据相当位置。除诉讼之外,法院要严格保证判决、裁定的有效执行,目前“执行难”问题一直是困扰法院工作的一大顽症,损害了法律的尊严,对于环境执行案件,必须跳出“窠臼”,另辟“蹊径”,执行要狠、准、快,切实保障法律得到实施,维护法律尊严,保护已相当脆弱的生态环境。

参考文献:
[1] 曹利军:《可持续发展评价理论与方法》,北京:科学出版社,1999
[2]沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1994年版,第42页
[3]窦玉珍主编:《环境法通论》,陕西人民教育出版社1989年版
[4]佚名:《西部地区可持续发展战略》,http://www.148cn.org/data/2006/0508/article_2336_1.htm
[5] 王芳:《论西部地区的可持续发展问题》,宁夏党校学报 ,2002(1)
[6]王莉芳 侯普育,《西部地区生态环境与可持续发展研究》,http://www.gx-info.gov.cn 2007-7-10 11:16:17
[7] 崔军林:《法治基础浅论》,http://www.law-star.com/cac/25005325.htm

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中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府经济和科学技术合作协定

中国政府 尼日利亚政府


中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府经济和科学技术合作协定


  中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府(下称“缔约双方”),为了加强两国间的了解和友好关系,促进和扩大两国间的经济和科学技术合作,达成协议如下:

  第一条
  一、缔约双方在平等互利的基础上,根据各自的需要和可能,互相合作、互相支持,以促进两国经济和科学技术的发展。
  二、经济和科学技术合作的范围,包括以下几个方面:
  (一)为缔约双方商定的项目提供所需的有关资料、设计文件、机械、设备和材料;
  (二)为实施缔约双方商定的项目,派遣工程和科学技术人员执行必要的技术任务;
  (三)为缔约双方商定的项目培训技术干部和技术工人。
  三、本协定设想的合作领域包括农业、医疗卫生、小型工业、水源、灌溉以及双方随时同意的其它领域。
  四、具体项目及有关事宜,由缔约双方另行商行。

  第二条 为实施项目所需资金的来源与具体分摊办法等事宜,待缔约双方商定具体项目时,再行商定,并在缔约双方签订的项目协议中加以规定。

  第三条
  一、为实施缔约双方商定的项目,缔约一方根据另一方需要所派遣的工程和科学技术人员,应在缔约双方商定的职责范围内进行活动,他们应遵守所在国的有关现行法令和规定;保守在工作中得到的任何文件、资料的秘密;向缔约双方提供工作报告,设计文件和由他们进行的或参与的实验、化验和钻探所得到的资料。
  二、所在国政府应为参加具体合作计划的工程和科学技术人员提供方便,这个方便的提供将在缔约双方主管当局另行商签的协议、合同或议定书中确定。

  第四条
  一、为实施本协定,缔约双方同意成立一个联合经济和科学技术合作委员会。该委员会将履行下列职责:
  (一)审查和推荐具体项目,以便有效地执行本协定;
  (二)检查缔约双方已商定项目的进展情况,并就可就产生的问题进行磋商,提出解决的办法。
  二、根据需要,联合委员会将在中华人民共和国和尼日利亚联邦共和国交替举行工作会议。
  三、缔约任何一方在任何时候都有权更换自己一方的代表,但需通知另一方。

  第五条
  一、中华人民共和国政府指派对外经济联络部,尼日利亚联邦共和国政府指派联邦国家计划部作为实施本协定和其它有关事宜的合适机构。上述被指定的机构将通过外交渠道经常保持接触。
  二、缔约任何一方在任何时候都有权用书面形式指派任何合适的团体、机构或部来替换上述条款中业已指定的机构,但需通知缔约的另一方。

  第六条 缔约双方将通过外交渠道解决有关解释和实施本协定条款时所出现的一切问题。

  第七条
  一、本协定自签字之日起生效,有效期为五年。
  二、在本协定期满六个月前,如缔约任何一方未以书面形式通知另一方终止本协定,则本协定将自动延长一年。
  三、根据本协定签订的任何协议,在本协定期满后,如规定的义务尚本完成,应继续履行至全部完成为止。
  签字者双方均分别由各自政府正式授权签署本协定。
  本协定于一九八一年三月二十五日在拉各斯签订,共两份,每份都用中文和英文写成,两种文本具有同等效力。
  中华人民共和国政府            尼日利亚联邦共和国政府
  代       表            代         表
  中华人民共和国驻尼日利亚联邦           联邦国家计划部长
   共和国特命全权大使            阿·埃·奥雅格博拉夫人
      雷 阳(签字)                (签 字)

虽然笔者在2年前在中人网《劳务派遣相关法律问题》讲座中对劳务派遣“三性”工作岗位作出规定的时间进行了准确的预测,但在昨日通过的《关于修改的决定》(后简称修正案)中对“劳务派遣”规定,虽与《劳动合同法修正案(草案)》(后简称草案)相比有一定的变化,但通过社会公开征求意见,在广泛听取意见后修正案不但没有突破反而不如草案是比较意外的。该修正案对今后劳务派遣违法行为能否在一定程度上进行纠正也是比较担忧的,即使有“三性”工作岗位的认定,如果没有对前、后期劳务派遣的违法行为做出惩治规定,劳务派遣泛滥的状况将继续存在,可惜的是在立法上又浪费了几年时间。下面笔者将对《劳动合同法》修正案内容一一点评:
一、将第五十七条修改为:“经营劳务派遣业务应当具备下列条件:
(一)注册资本不得少于人民币二百万元;
(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;
(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;
(四)法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

兰泉:与草案相比虽然注册资本增加了一百万,但这一百万无法阻止劳务派遣公司的减少。由于注册资本在劳务派遣公司注册时普遍存在虚假注资的状况,增资依然可能是虚假的增资。现在谁也不会去想:在公司清算时自己将要承担什么责任? 再者出了问题或者纠纷根据双方签订的劳务派遣协议劳务派遣公司也不会承担多大的责任,而用工单位却要一起承担连带赔偿责任。
现阶段劳务派遣公司过多的原因在于相关人保部门参与过多,设立行政许可只能让一些人保部门人员没有参与或者参与较少的公司,因不能通过行政许可而无法从事劳务派遣业务,进而帮助这些公司借修正案消除自己的竞争对手。
笔者认为在本修正案实施后未取得行政许可的劳务派遣公司将会依法申请行政复议、提起行政诉讼。

二、将第六十三条修改为:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”
“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”

兰泉:与草案相比在本条第一款中增加了:“用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”不可否认的是到目前为止不少的国有企业还是根据员工身份不同(即还保留计划经济体制下的正式工和合同工)采取不同的工资福利分配方案。
本条增加的“劳动报酬”范围应当予以明确,应由人保部门对此做出规定,扼制到国有企业工作的劳务派遣员工因身份上的不同带来的收入上的差异。

三、将第六十六条修改为:“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”
“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。”
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”

兰泉:与草案相比本条规定进行了较大的修改及增加,认定了劳务派遣用工是补充形式。但“三性”工作岗位中对“辅助性”工作岗位的认定比较模糊,而“替代性”工作岗位对劳动者停职的原因没有进行全面列举,替代时间也没有加以限制,这将容易在实践中发生纠纷,有必要由人保部对此作进一步解释。
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”这一规定将促成利益团体不断向人保部施压、做工作,争取自己的利益最大化。笔者在草案建议稿中也对此提出了自己的意见。即就企业用工而言,劳务派遣用工数量在员工100人公司中不超过10%,1000人公司不超过5%,1000人以上公司比例更低。
人保部这一规定的出台将阻力巨大,是否在2013年7月1日出台将是一个严峻的考验。

四、将第九十二条修改为:“违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。
“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

兰泉:与草案相比本条第二款全面减轻、化解了劳务派遣公司、用工单位(后简称两单位)违反劳务派遣规定的责任。
《劳动合同法修正案(草案)》第九十二条第二款规定:“劳务派遣单位、用工单位违反本法规定的,由劳动行政部门责令改正;情节严重的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,撤销其经营劳务派遣业务的行政许可;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
两者对比修正案对两单位违反劳务派遣规定的行为,即使情节严重,只要及时纠正就不会受到处罚。这将助成两单位只要没有有效的举报,任何违反劳务派遣的行为都可以继续实施。两单位违反“三性”工作岗位的行为要扼制,只能等到劳务派遣员工与两单位发生争议后劳务派遣员工是否进行有效的举报来决定。
这一规定将全面助长两单位违反劳务派遣规定,以便获得更大利益。即使有举报将及时予以纠正,纠正后再违反周而复始,该规定将成为两单位逃避相关责任的法宝。最终又促成立法机关对《劳动合同法》第九十二条第二款进行第二次的修正。

五、本决定自2013年7月1日起施行。
本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满,但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的,应当依照本决定进行调整;本决定施行前经营劳务派遣业务的单位,应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记,方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。

兰泉:修订案笔者原认为应在2013年1月1日开始实施,修正案规定在2013年7月1日实施,将给有关单位足够的时间调整违反劳务派遣的行为。
但本条第二款规定又将笔者的想法进行了否定。修订案认可的调整范围仅限于未按同工同酬原则实行的劳动报酬。这一点与《劳动合同法修正案(草案)》规定的调整范围有巨大的差异。
如果违反“三性”工作岗位的规定,仅依靠人保部对用工总量的限制进行扼制的话将是不现实的,特别是限制范围内的违反“三性”工作岗位的行为,如何按修正案第四条(第九十二条第二款)进行有效的处罚将成为一个人为的难题。
特别是本条第二款规定:“本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满”在现实中进行实施也是一个十分难堪的问题(本款规定的“依法订立”也存在适用上的障碍,根据《劳动合同法》第二十六条第二款规定:“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”),如果劳务派遣员工与劳务派遣公司签订的劳动合同中存在违反劳务派遣的规定,在没有申请劳动仲裁(提起诉讼)主张劳动合同无效或者部分无效的情况下,是否也要继续履行到期限届满?同样劳务派遣公司与用工单位签订的劳务派遣协议中也存在违反劳务派遣的规定,在没有提起诉讼主张劳务派遣协议无效或者部分无效的情况下,是否也要继续履行到期限届满?
对前期违反“三性”工作岗位的行为,如果不能在修正案实施前作出具体的应对方案(规定),将可能在修正案实施后出现大量的集团性劳务派遣争议案件,其争议的核心就是违反“三性”工作岗位规定如何赔偿的问题(如劳动报酬、缴纳社会保险基数、工龄计算等),这一点在修正案第四条(第九十二条第二款)中有明确的规定。

附:中人网《劳务派遣相关法律问题》讲座网址:
http://community.chinahrd.net/forum.php?mod=viewthread&tid=284342
http://blog.sina.com.cn/s/blog_5114f3100100mlzs.html

作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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