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我国商业贿赂现状的法律分析/汪晶

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 08:52:58  浏览:9584   来源:法律资料网
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我国商业贿赂现状的法律分析

汪晶


『摘要』据国际机构透明组织(Transparency International)发表的报告显示,中国是目前世界上商业贿赂情况较为严重的国家之一,商业贿赂给我国的经济与社会带来了严重的危害。虽然对商业贿赂的规定在法律上并非空白,但是法律规范的零散性足不能应对如今商业贿赂现象的严重性与复杂性,随着国家对反商业贿赂的日益重视,出台一部真正意义上的反商业贿赂法是适时与必要的。
『关键词』社会危害;商业贿赂;构成要件;反商业贿赂法
The Legal Analysis about Commercial Bribery in China
Wang Jing
(Law School, Shanghai University of Finance &Economics, Shanghai, China)
Abstract: According to the report from international agency ——Transparency International, China is one of the more serious countries about commercial bribery problem in the present world .The commercial bribery has brought much serious harm to economy and the whole society. Commercial bribery is not blank in China’s legal system, but the legislation is scattered. Therefore it can not be applied to solve the more gravity and complexity phenomenon of the present commercial bribery. With the country’s attaching importance to the anti-commercial bribery, it is the time to legislate an anti-commercial bribery law.
Key words: Societal harms; Commercial bribery; Constituent conditions; Anti-commercial bribery law
2005年,全球最大的专业性诊断试剂公司——美国德普(DPC)在中国天津的子公司因为对中国的医院人员行贿而遭到了美国《反海外贿赂法》的制裁,受到高达480万美元的罚款。这样大型的跨国公司因为在中国行贿受到处罚已经不是第一次了,为什么以成熟的经营理念与方式营利的跨国公司也会走上行贿之路呢?最根本的原因是他们也融入了中国的本土观念,商业贿赂已经成为中国一些行业特别是医药行业中的“潜规则”,从业者已经陷入了“谁不给就出局”的“囚徒困境”。
一、商业贿赂在我国大行其道的原因及社会危害
(一)原因分析
据报道,2000年至2005年上半年,全国各级工商行政管理机关查处各类商业贿赂案件13606件,案值达52.8 亿元,罚没款约8.1 亿元。如果再加上那些尚未被查处的,商业贿赂在我国的严重性可见一斑,这种现象的出现有其深刻的原因。
1. 社会体制原因
可以说,商业贿赂是进入市场经济体制后才有的,在我国实行计划经济体制时期,企业在产品生产、销售和原材料供应等方面,全部由国家计划部门来安排。流通领域里,国营商业与供销部门均需严格按国家规定的进销差率进行,一直从货源供应到批发、零售的一系列流转活动。由于企业的产、供、销各环节均受国家计划调节,企业本无经营自主权,再加上国家对企业与市场又实行严格的行政管理,所以没有商业贿赂的必要性。但在市场经济体制下,企业有了经营自主权,产品的流转依靠市场的反应,为了使得自己的产品打入市场,获得更高的效益,一些经营者开始采用商业贿赂的形式,久而久之,在一些行业,商业贿赂成了大家心照不宣的事情了。另外,由于我国的市场经济发展又很不成熟,政府的干预较多且缺少透明度,在原料和辅助材料短缺的条件下,以各种手段获得行政的支持、获得项目、获得特许、获得物资成为必要和可能,这就为商业贿赂中更为严重的权钱交易打开了方便之门。
2. 思想认识原因
很多时候,企业在进行商业贿赂的行为时并没有认识到这种行为是法律禁止的,他们认为要使自己的产品推出市场就有必要给他人一些“好处”,这样的“好处”是约定俗成的。例如不少企业把法律明令禁止的回扣行为与正常折扣混为一谈。在工商部门查处时,拒不承认自己的回扣事实,对回扣造成的社会危害更是不以为然。有的企业甚至把工商部门的正常执法行为告上法庭。不仅企业对商业贿赂的认识模糊,整个社会对此的认识也是不清晰的,很多人虽然知道了有类似行为的发生,但他们也觉得这是正常的现象,不会因此而向工商部门举报或提供线索。
3. 法律制度原因
首先,在立法上,我国有关商业贿赂的法律法规主要是《反不正当竞争法》、《刑法》和国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,这些法律法规对商业贿赂的规定不仅零散而且简单,给那些想进行商业贿赂的人有了可趁之机。其次,在执法方面存在多头执法的情况,有时候几个部门都对商业贿赂进行管理,有时却没有一个部门理睬,使很多商业贿赂不能被惩处,这在客观上助长了商业贿赂的盛行。第三,在司法上,主要是当商业贿赂严重到触犯刑法时,由于取证难等原因,使商业贿赂在定罪量刑上出现了疑难。可见,我国对商业贿赂在法律方面是存在较大的缺陷与漏洞的。
(二)商业贿赂的社会危害
1.商业贿赂作为一种不正当的竞争方式,首要的危害就是破坏了正常的交易秩序,阻碍了市场竞争机制正常地发挥。它使在经营中坚持诚实信用原则的企业在竞争中处于劣势,影响了企业生产、技术的进步和产品质量的提高,妨碍了经济的健康发展,影响社会生产力的进步。
2.商业贿赂的存在令经营者将成本转嫁给消费者,使得本来就处于弱势的消费群体增加负担;更为严重的是商业贿赂会使一些劣质产品流入市场,损害了消费者的合法利益,特别是在医疗行业,更会损害消费者的健康乃至生命。
3.商业贿赂使很多交易转为地下,造成国家税收的大量流失。据有关部门资料显示,建筑企业每年的经营费用约占营业额的2%至3%,而其正常的费用范围仅仅在0.3%至0.5%之内。在全国药品行业,由于商业贿赂每年流失的国家资产即达7.72 亿元,约占全国医药行业全年税收的16%。
4.商业贿赂中的权钱交易加剧了社会腐败的泛滥,为犯罪的滋生提供了温床。有人行贿就必然有人受贿,在我国受贿的主要人员还是那些有着公共权力的人,商业贿赂使得这些人可以不顾法律走上犯罪的道路。厦门远华特大走私案就是一个典型范例,案件中共有600多个涉案人员被审查,近300人被追究了刑事责任。其中,有近200名党政机关和行政执法部门的干部受到党纪政纪处分,近150名党政干部被追究了刑事责任。
5.商业贿赂之风越吹越大,削弱了我国吸引外资的能力,破坏了我国的国际形象。就“德普”事件来看,德普公司因为行贿受到了严厉的处罚,但是受贿的我国医院却未有惩处,这必然令外国企业觉得进入中国市场的尴尬。一方面,要进行商业贿赂才能在中国更好的发展,另一方面却又要时刻担心会受到自己本国反海外贿赂法律的重惩。
二、我国现行法律法规对商业贿赂的规定
1993年的《反不正当竞争法》首次规定了商业贿赂是应被禁止的不正当行为,但未在法律中使用“商业贿赂”一词,并且规定也相当简单与模糊。为此,1996年国家工商行政管理局颁布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》),其中首次明确使用了“商业贿赂”一词,并对相关概念有较为明晰的规定,因此本文将对《暂行规定》中的商业贿赂作一阐述。
(一)商业贿赂及其构成要件
《暂行规定》第2条第2款规定,商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。该定义较为准确与简洁,但对以排斥竞争对手获得交易机会这一商业贿赂的本质特征却未能在定义中予以揭示。另外从狭义来看这里的商业贿赂仅指商业行贿,此亦可用反证法说明之,即如果将《暂行规定》对商业贿赂的定义中“贿赂”换为“受贿”,是显然无法理解。另外商业受贿的目的并非为了占领市场,获取竞争优势,只是为了满足自己经济的或非经济的各种需要,其行为本身不具有反竞争性。因此它不构成竞争法上的商业贿赂,原则上应由其他法律如行政法、刑法来调整。由此可知,竞争法意义上的商业贿赂一般仅指商业行贿。 当然,由于行贿与受贿是一个事物的两个方面,两者必定是相互关联甚至是互为前提的,司法实践中若人为地将两者割裂开来显然是教条主义,也不利于司法救济。因此《暂行规定》特设专条明确两者可并案处理。 但笔者这里对商业贿赂的定义是作广义理解的,此也可以是为了行文的方便。
从定义来看,商业贿赂的构成要件包括:(1)主体是行贿者和受贿者,很明显行贿者是经营者,包括从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。其中法人不限于企业法人,还包括依法从事经营活动的事业法人、社会团体法人;其他经济组织是指依法成立,有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的经济组织;个人包括作为经营者的个人,例如个体工商户等。对于受贿者条文中虽没有明确规定,但是根据定义可以界定为“对方单位或者个人”。值得注意的是这里的“对方单位或者个人”并不局限于交易行为的对方单位或个人,还包括有关交易关系以外的单位或个人,甚至可以包括政府机构及其官员。 (2)主观上必须是故意,其目的是获得交易机会或更多利益,并排除诚实的同行竞争者。如果贿赂的目的不是销售或购买商品,如为了解决户口、私放罪犯而行贿受贿等就不是商业贿赂。(3)客体也就是商业贿赂采取的手段即表现形式,《暂行规定》中明确了财物和其他手段,这在下文中具体介绍。(4)客观后果是造成了市场的不公平竞争,扰乱了正常的经济秩序,损害了诚实经营的经营者的利益和广大消费者的利益。
(二)商业贿赂的表现形式
《暂行规定》中明确了商业贿赂的手段即表现形式包括两类,财物及其他手段,财物是指现金和实物,包括经营者为销售或者购买商品,假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或者个人的财物。 其他手段,是指提供国内外各种名义的旅游、考虑等给付财物以外的其他利益的手段。这里主要介绍几种实践中常出现的且在《暂行规定》中明确列举的:
1.回扣
《暂行规定》第5条将回扣定义为“经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款”。这里强调的是“帐外暗中”,它是一个不能分割的特定术语,其实质涵义归根结底是不在法定帐上依法记载。 这也是与折扣相区分的重要点。还要注意的是回扣的主体只是经营者中的销售者,回扣的收受人只是“对方单位或个人”,不包括第三人,否则可能系一般意义上的商业贿赂或佣金。另外作为回扣的客观方面的手段只能是财物,不应包括其他非物质利益。因为回扣的本质在于“回”,即系由对方支付的价款(或变相的价款)中按一定比例列支的,显然已是用货币作了衡量,因而只能是现金或有价物,若将无法用货币形式折算的非物质利益纳入其中,则必然造成概念的混乱。 因此《暂行规定》中将回扣的表现形式界定为“现金、实物或其他方式”是有不妥之处的。
2.折扣
根据《暂行规定》,折扣即“商品购销中的让利,是指经营者在销售商品时,以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠,包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。”反映在会计制度上就是商业折扣和现金折扣。折扣和回扣虽然在形式上相似,但是二者的性质是完全不同的,折扣原则上是合法的,是一种商业惯例,但回扣都是非法的。一般都将帐外暗中作为区分折扣和回扣的关键,但在实践中很容易出现许多表面上取得合法形式的所谓“折扣”,他们的后果和回扣是一样严重的。因此折扣和回扣的本质区别在于折扣的给予是事出有因的,经营者之所以给消费者以折扣,是因为消费者也向经营者提供了实质意义上的利益,如老客户、现金支付等。除此而外,折扣通常发生在日常消费品领域,而回扣可以发生在各个领域和各个经济层次。 从这个意义上讲我国现有的法律规定是不完善的,对折扣应该有更为全面的规范,包括折扣的财务处理、确定折扣的比例,使折扣和回扣两者最本质的区别能真正体现出来。
3.佣金
《暂行规定》第7条规定了商业贿赂的另一种表现形式——佣金,“是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”这里首先涉及的是“中间人”的法律地位问题,从定义看“中间人”必须是具有合法经营资格的人,否则将直接构成一般意义上的商业贿赂。不具有合法经营资格的中间人为他人提供服务而收取佣金属无照经营。这是佣金与回扣、折扣的最大区别。另外收受佣金必须明示并如实入帐,但《暂行规定》对没有明示并如实入帐收受佣金的情况却没有说明,其实这种情况是比较复杂,因为它可能构成商业贿赂行为,也可以是违反财经纪律的行为,应进行个案分析。
4. 附赠
在商业领域附赠是被认为一种合法的促销手段,但若对其不加以规范仍会出现
商业贿赂的现象,因此《暂行规定》第8条对附赠作了规定。但没有界定附赠的涵义,按照通说,附赠是指经营者在商品交易中,附带地向交易对方无偿地提供一定数量的现金和物品的行为。附赠的对象既可以是经营者,也可以是消费者,从《暂行规定》来看只是限于经营者,对经营者向消费者的附赠是否为商业贿赂并没有规定。从近几年的商业实践来看,许多附赠行为都是经营者针对消费者而采取的,有些附赠的赠品价值往往和商品价格相差无己甚至高于商品价格,而消费者也是由于受到赠品的影响才去购买商品,这实际上对消费者已产生了不正当的引诱,使建立在质量、价格、服务基础上的竞争机制遭到破坏,影响了社会的公平竞争,其本质上和商业贿赂没什么区别。因此,我国法律非常有必要对向消费者进行附赠的行为也进行一定的规范。另外考虑到赠送小额广告礼品已成为商业惯例,对竞争秩序构不成危害,因此《暂行规定》对此作了例外处理。
三、我国反商业贿赂法的制定趋势
商业贿赂成为“潜规则”已经是不争的事实,越来越多的人也感觉到了商业贿赂带来的巨大危害,它虽然发生在经济领域,但却不会停步在经济领域。一个盛行商业贿赂的社会,绝不是一个规范的、有秩序的社会。为此,国家将2006年作为治理商业贿赂的关键一年。新年伊始,胡锦涛总书记在中央纪委六次全会上的讲话中,把开展治理商业贿赂作为当前反腐倡廉要重点抓好的六项工作之一加以强调。在随后的中央纪委公报中,将反商业贿赂作为2006年中央的反腐败重点。接下来的2月15日和24日,在不到10天的时间里,国务院总理温家宝两次对“治理商业贿赂”进行了部署。与此同时,一份由中央纪委负责起草,中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《〈关于开展治理商业贿赂专项工作的意见〉的通知》下发到各部委和各省、市、自治区。为治理商业贿赂而由中央纪委牵头成立的“反商业贿赂领导小组”,其成员也由原来的18个部委扩充到22个部委。各地各部委齐声响应,打击商业贿赂之风呈现出如火如荼之势。商业贿赂的治理是困难的,需要各个方面的协调与配合,包括舆论的有效宣传,各行各业的专项治理等等,其中更重要的是法律的支持,虽然目前的《暂行规定》对商业贿赂有了界定,但其立法层次实在太低且内容不够全面完善,因此应当制定一部层次高内容全的反商业贿赂法,以维护正常的竞争环境。
因此可以借鉴国外的相关立法,对商业贿赂作更为全面的规定,明确商业贿赂的定义和构成要件,扩大受贿方的主体范围,不局限在国家工作人员,让那些处于灰色地带的医生等可以行使一些公共权力的人也能规定在反商业贿赂法中,这样才不会出现“德普”事件中的中国医院人员未受到严厉处罚的情况。其次,针对我国特有的多头执法的现象,应该在反商业贿赂法中加以明晰,未构成犯罪的商业贿赂由工商行政管理部门进行执法,构成犯罪的由检察机关进行统一立案侦察。另外,在法律责任方面可以实行更为严厉的处罚,民事责任、行政责任和刑事责任缺一不可,这可以使执法机关根据商业贿赂的性质和情节轻重,决定处罚的种类及方式,采取从较轻的行政处罚到民事责任直至提起刑事诉讼的具体措施。
从另一方面来说,随着我国经济“走出去”的步伐加快,会有越来越多的企业将经营活动扩展到海外。我国已经发生了通过贿赂行为与东道国官员进行勾结,取得某种当地身份,将国有资产或股份制企业的财产转移到境外的实例,这些行为对我国经济安全造成严重威胁。如果制定了海外反贿赂法,就可以对我国企业和个人及其境外分支机构、离岸公司进行及时有效的法律监管,杜绝上述情况发生,从而保护我国的经济安全。而目前我国的法律体系中尚无针对我国成员在经济活动中向国外主体行贿的规定,不能不说是一个欠缺。


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严防超期羁押 维护司法公正
——浅析超期羁押问题的原因、预防对策及立法救济

李旺城


[内容提要]:本文由二则真实案例入手,引发对超期羁押问题的思考:造成超期羁押的原因究竟有哪些?从哪几个方面有效地去解决超期羁押问题?笔者客观分析了超期羁押现象的内外因素,提出了“完善羁押立法建设的三个点,增强诉讼监督职能三条线,提高司法人员素质三个面”的“三三联防”机制。
[关键词]:超期羁押 有罪推定 司法救济 预防机制

一、超期羁押问题的现状
有这样二则案例:广西玉林市的谢洪武在“无卷宗、无罪名、无判决”的情况下,被当地公安部门自1974年6月至2002年10月超期羁押了28年,详见《文摘报》2003年6月8日第三版;四川自贡监狱刑满人员杨宗华因患有精神分裂症样精神障碍而被家属拒绝接收,结果被迫滞留在监狱,从1987年至2003年被监狱超期羁押了16年,详见四川在线网2003年4月14日讯。
沈家本曾言:“狱者,感化人而非苦人辱人者也。”如上述二则案例一样,超期羁押既是司法实践中的热点、难点,也是我国当前羁押制度的瓶颈之一[1],其问题的严重性在今年更是引起了中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院和公安部的高度重视[2],全面地分析超期羁押产生的原因,科学合理地提出解决方案已经成为党和国家在诉讼法方面体现“三个代表”的重要标志!笔者根据高检院的指示精神,结合当前“强化法律监督,维护公平正义”主题教育活动,从分析超期羁押的主、客观原因入手,力求探索和深化解决超期羁押问题的预防对策和救济途径。
二、超期羁押产生的原因
所谓超期羁押是指司法机关在侦查、审查、起诉和审判过程中,超过法定的羁押期限而继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的违法行为,其主要包括:超期拘留和超期逮捕。超期羁押作为最严厉的强制性措施滥用,其本身具有违法性、侵权性、渎职性和社会危害性。究其原因,不难发现它的存在是一个极为复杂的社会各种问题综合作用的结果,总的说来包括内在和外在两个方面的因素。
(一)超期羁押产生的内在因素:司法机关、执法者的执法理念和价值取向是的深层次和内在原因。
1、“有罪推定”思想根深蒂固。有罪推定是指在刑事诉讼中首先假定被羁押人是有罪的,如果被羁押人拿不出证明自己无罪的确凿证据来,我们就推定其是有罪的。由于这种思想的潜意识作用,当司法人员不能足以证明被羁押人有罪的情况下,便以种种借口和托词对被羁押人进行羁押,甚至借用“补充侦查”为名义进行超期羁押。
2、“重实体,轻程序”的思想严重。所谓重实体,轻程序是指司法机关在办理刑事案件中,在区分罪与非罪、此罪与彼罪及量刑上重视依法办事,而在诉讼程序上则掉以轻心。有的司法人员过分强调法的实体价值而忽视了法的程序价值,仅看到法的特殊教育功能而放弃了法的一般教育功能,造成“重惩罚、轻保障,重打击、轻维权”。
3、“英雄主义”的思想泛滥[3]。所谓英雄主义是指司法机关在案件事实没有完全侦查清楚之前,出于单位或个人私利目的向上级机关、新闻媒体邀功取宠。在经过上级赞赏和媒体炒作之后,一旦案情突变,发现被羁押人犯罪证据不足时,便不得以用种种借口超期羁押。
4、人权观念谈薄。人权是当今社会民主、法制的首要保护的主题,在司法实践中也是不容忽视的一个重要内容,而我们的个别司法人员在这方面恰恰相当薄弱,认为关的都是罪人,多关一天无所谓,所以直接导致该移送的移送不了,该结的案结不了,该进入执行程序的进入不了。
(二)超期羁押产生的外在因素:是我国之所以产生大量超期羁押现象的必然性、“合法”性原因。
1、立法制度原因。(1)首先在立法形式上。第一,我国刑事诉讼法没有将羁押期间与诉讼期间进行严格分离,致使羁押期间严重地依附于诉讼期间或者办案期间,使得羁押期间的延长完全服务于侦查破案、审查起诉甚至审判的需要[4]。“无权利则无诉讼”,“无权利则无程序”。如果说诉讼期间的延长所导致的诉讼拖延,已使犯罪嫌疑人遭受长时间的讼累,那么羁押期间的延长更是使犯罪嫌疑人承受更大程度的非正义。第二,我国刑事诉讼法在羁押制度上没有贯彻“成比例”或者“相适应”原则。由罪刑相适应原则引申,羁押制度的“成比例”原则便是程序正义的理念。在我国司法实践中,一个可能被判处2年有期徒刑的嫌疑人和一个可能被判处15年甚至无期徒刑的嫌疑人,在审前羁押的期间上可能完全一样。这显然是极不公平的,也不符合强制措施适用上的谦抑原则。第三,我国刑事诉讼法没有将刑事拘留、逮捕与羁押实现严格的分离,而是几乎混为一谈,导致羁押在适用上出现严重的任意化和随机化。在英美,逮捕通常只会带来24小时的羁押状态,之后是否羁押须通过中立法官的羁押听证程序。相比之下,我国的刑事拘留、逮捕一旦获得授权,就意味着可以将嫌疑人采取长达14天甚至是37天的持续羁押。
(2)其次在具体法条上。第一,根据刑事诉讼法第124、126条规定,省检察院立案的向最高人民检察院申请延长一个月的羁押期限后,又自行批准延长两个月的羁押期限,这是有背于我们的立法价值取向的,给了超期羁押现象有机可乘。第二,根据刑事诉讼法第127、128条规定,容易在司法实践中通过立两个不同罪名或身份不明为由使羁押期限重新计算,从而“合法”达到延长羁押的目的。第三,根据刑事诉讼法第165条规定,在法庭审理中检察人员发现所提起的公诉案件需要补充侦查的,提出建议需要延期审理的,可以延期审理,但是却没有明确的规定延期审理的期限和次数,从而为超期羁押现象开了绿灯。第四,一般法理认为:“任何人不能成为自己案件的法官。”而根据我国刑事诉讼法第196条规定,最高人民法院受理的上诉、抗诉案件,由最高法院自己决定。这一条款在法理意义上不利于被羁押人权利的实现[5]。
2、司法机制原因。第一,司法救济不到位。在中国的审前羁押制度中,不存在由中立司法机构主持进行的司法审查机制,致使羁押的授权、审查和救济几乎完全变成一种行政行为,而丧失了司法诉讼行为的基本品质。羁押性强制措施中的拘留完全由公安机关自行决定,逮捕一般由检察机关依据公安机关的申请决定。犯罪嫌疑人无法在此时提出申辩,而律师能做的只有申请取保候审,而取保候审的实现最终取决于实施羁押措施的司法机关自由裁量[6]。第二,责任追究的不严格。由于超期羁押的责任追究制度至今没有普遍建立起来,因此办案人员过多考虑的是破案率而不是办案率,而破案率的关键线索就是口供,通常情况下口供是可以通过超期羁押而“关”出来的。所以,超期羁押成为提高破案率的有效方式,同时却又不需要任何司法人员为此承担经济、行政和刑事上的责任,这也是造成超期羁押的一个原因。第三,羁押之外的其它强制性措施适用性差,扩大了拘捕人数,对办案形成了压力。取保候审和监视居住的适用性差,如对外地人员的在京犯罪,两种手段都难以保证涉案嫌疑人及时到案。
3、承办机关原因。第一,经费不足。现在公安机关办案经费严重不足,单靠政府的拨款远远不够用,往往都是要受害单位出车、出钱到外地办案,或是要求受害人个人交一定的办案经费,交不起的案件审理就会受到影响:该取回的证据取不回,该找的证人没去找;由于时过境迁,证据也就得不到落实,案件久侦不决,超期羁押现象也就司空见惯了。第二,警力不足。现在公安体制改革后预审机构已经撤销,原来的预审人员充实派出所的刑警大队,连侦带审,由于管辖地区偏大人口太多,犯罪基数又大,一个派出所的警力应付全辖区的刑事案件确实心有余而力不足,往往是抓了人来搞突审。办案粗糙导致在报拘、报捕时遇到麻烦,退补又需要一个周期(二十多天一个来回),故延长羁押成了顺理成章的事,甚至有时警力不足导致抓回来的人没有人力去审查。第三,工作效率不高。在侦查、起诉、审判上都存在效率不高的问题,该在期限内办完的事情做不完,一天能做完的非要等一个星期,等到该报会研究时又因客观原因不能上会导致延期。解决此类问题的一个办法是合理简化案件诉讼程序,对于承认罪名和事实的犯罪嫌疑人可以适用简易程序。
4、案件的原因。第一,取证难。警方在侦查中,由于群众对作证的意识不强,不讲真话有之,不敢作证有之,作伪证有之;有的群众做了证、讲了真话,往往遭到报复、不公正待遇、被告人家属的殴打和谩骂,于是便撤证或翻证,从而导致早就应该移送的案件搁浅,造成超时效羁押。第二,先供后翻。由于在侦查机关在刚立案审理时警方采用“非常措施”,这样的对象往往是年轻的犯罪嫌疑人;对于中老年或妇女一般有的采用精神折磨其肉体,如只许站不许坐;有的24小时不准睡;有的扣吃扣喝。在这种情况下犯罪嫌疑人的口供往往是不真实的,环境稍微一改变,就会马上翻供,导致案件审理从头来过,侦查时限不得不延长。第三,同案犯在逃,在押犯的犯罪事实不清,影响结案[7]。在共同犯罪案件中,同案犯在逃有时会严重影响对在押犯犯罪事实的认定,同时对在逃同案犯的追捕未必能及时有效,导致结案困难。第四,疑难案件向上级请示未能及时得到答复。遇到疑难案件,一般都须向上级领导请示。实践中,有的疑难案件各方面原因错综复杂、牵涉面广,上级未必能及时作出答复,使得案件诉讼受阻。
总之,内因和外因是产生超期羁押的主、客观方面的原因,是我们本身所固有的制度、体系不科学、不完善的外在表现,这就要求我们在今后解决超期羁押问题过程中对我们原有的法律体系进行全面的综合的考虑、比较、分析,从而在程序上为我们这场反超期羁押的战斗提供有力的保障和规范上的支持。
三、解决超期羁押的预防对策
当前,我国学术界对解决超期羁押问题有两种观点。第一种观点认为,将拘留权和逮捕权赋予给承担诉讼职能的公安、检察机关,而犯罪嫌疑人、被告人没有实质的程序救济手段,缺乏必要的制约机制,这不利于法制的统一和人权的保障,故建议取消人民检察院的批捕权和公安机关的拘留权,由法官统一行使强制措施的审查权,且被告人有权要求法官对强制措施的合法性和公正性进行审查。第二种观点认为,将逮捕批准决定权保持原状但对逮捕程序做较大的完善。可以批捕公开质证程序,使逮捕的决定必须经过犯罪嫌疑人及辩护人的公开质证方能决定其效力。
但是就我国司法制度的现实而言,采取第一种观点需要对司法体制做较大的变动,适时阻力可能较大;采取第二种观点则需要巨大增加我国的司法资源,投入更多的人力、物力、财力于审前的程序公平判断上,这不符和我国以经济建设为中心的社会主义初级阶段的根本任务和我国的经济实力。因此,笔者在批判继承两种学术观点的同时综合分析超期羁押问题产生的内外因素,有针对性地提出“三三制”的超期羁押预防对策:即“完善羁押立法建设的三个点,增强诉讼监督职能三条线,提高司法人员素质三个面”。
(一)完善我国刑事诉讼法的立法建设,在制度上时间、地点、人物三个点的结合上来杜绝超期羁押。
1、从时间上,按照比例性的原则确定羁押的期限。在这一点上既可以参照我国刑法中关于诉讼时效的规定,也可以参照外国刑事诉讼法中的规定。例如,意大利刑事诉讼法的规定[8]。使预防性的羁押的总期限时间在任何情况下不得超过被指定之罪规定的最高刑期的2/3。这样可以根据不同的案件规定不同的羁押期限,一般的刑事案件的羁押期限可以规定的相对短些,重大复杂的案件则可以规定的长些。同时一旦达到最高的羁押期限,应当立即改变强制性措施,从而保证被羁押人的合法权利。我国最高人民法院于2000年9月28日颁布了《关于严格执行案件审理期限的若干规定》就具有积极意义。
2、从地点上,对不同诉讼阶段的羁押地点加以明确的法律限制。将除逮捕外的强制羁押措施实施地放在公安机关,而一旦犯罪嫌疑人被检察院或人民法院批准逮捕之后应当立即更换其羁押场所,也就是使公安机关的羁押权与侦查权相分离,从而有效地防止羁押权的滥用,确保犯罪嫌疑人不受妨碍的行使其基本的防御权[9]。
3、从人员上,建立超期羁押个人追究制度,使任何违反法定羁押期限的个人都会受到经济、行政甚至刑事制裁。法国思想家孟德斯鸠有句名言:“一切有权力的人都容易滥用权力[10]。”因此,应当根据责任者的主观过错和超期羁押造成的客观后果追究其不同责任。被超期羁押者、其近亲属、律师和羁押地的专门负责人员都可以提出申诉,而检察机关提出违法通知书并负责检查对违法通知书的实际履行情况。责任者所在单位的纪检部门也要进行调查并提出处理意见,并负责落实处理,同时向检察部门备案。
(二)强化检察机关的诉讼监督职能,强化超期羁押的预警机制、同办案机关的联席会议机制、换押制和定期催办制度三条线,在客观上杜绝超期羁押现象,保护被羁押人的诉讼权益。
1、严格执行换押制度和责任追究制度,堵塞换押过程中的脱节问题。检察机关要强化法律监督,认真贯彻执行“两高”、公安部《关于严格执行刑事诉讼法关于对犯罪嫌疑人、被告人羁押期限的规定坚决纠正超期羁押问题的通知》精神,一方面自觉执行法律、法规规定的换押程序,做到衔接到位、反馈及时,谁出问题谁负责;另一方面,通过检察建议等多种方式保证相关单位和办案人严格执行法律。
2、强化监督手段,变监所部门的单一监督未侦查监督、审判监督、监所检察监督等部门的共同监督。实践证明这种“对口”监督方便可行,能充分发挥侦查监督部门和审判监督部门的职能,促使犯罪嫌疑人在羁押期间各个诉讼阶段得以有效监督。
3、不定期与办案单位反馈交流、定期向人大进行汇报,加强监督协调力度[11]。采取对超期羁押较长案件可由人大进行个案监督,对一般超期羁押案件实行跟踪监督的原则。对已经超期羁押的及时提出书面建议,向办案单位询问造成超期羁押的原因,予以纠正;并深入办案单位,对办案单位的改正情况挂牌监督直至问题解决。
(三)真正提高司法机关工作人员的个人职业素质,在司法准入、职业培训和执法理念三个面上加大力度,从主观上解决超期羁押现象的存在。
1、严格司法准入制度。目前,全国进行的统一司法考试制度是解决司法机关进人不严的有效办法。这项制度一定要长期坚持下去,不能有丝毫的懈怠和放松。
2、进行长期有效的在职培训。对现有在职司法人员进行长期有效的、多渠道的、大范围的培训工作,加大司法人员任职期间的考核力度,真正让知法、懂法、守法的人员来执法,从而减少因办案人员个人的学术、思想和道德问题带来的人为性的超期羁押现象。
3、灌输科学的司法执法理念。需要加大对现有司法人员的人生观、世界观、价值观和法治观的培养,做到能真正用全心全意为民服务的思想武装头脑,用“三个代表”的思想衡量自身行动,从而保证整个司法诉讼程序的公平和正义!


[1] 我国羁押制度的瓶颈包括错误羁押和超期羁押,其中超期羁押问题更具有普遍意义;解决超期羁押问题对我国保障人权,强化法律监督和建设法制国家具有重大的意义。
[2] 如最高检今年在全国范围内开展“强化法律监督,维护公平正义”教育活动,把超期羁押专项清理作为重要组成部分,截止到7月底全国就累计纠正检察办案阶段超期羁押359人,摘自《我国力争实现办案阶段无超期羁押》,中国新闻网2003年7月22日讯。
[3] 孟波:《超期羁押的司法救济机制》,发表于法律资料文库网。
[4] 陈瑞华:《超期羁押问题的法律分析》,载于《人民检察》2000年第9期。
[5] 刑事诉讼法条文的相关内容:第一百二十四条 对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件,可以经上一级人民检察院批准延长一个月。
第一百二十六条 下列案件在本法第一百二十四条规定的期限届满不能侦查终结的,经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定,可以延长二个月:
(一)交通十分不便的边远地区的重大复杂案件; (二)重大的犯罪集团案件;
从教育行政案件看行政诉讼法的修订与完善

姬永福,刘晓序


[内容提要]随着社会发展,教育与人们关系日益密切,教育纠纷时有发生,而其中大多以教育行政管理机关行使特定职权而引起。这类纠纷双方地位并不平等,显然不属民事案件,应纳入行政诉讼领域。但由于行政诉讼法对该类案件是否属行政诉讼受案范围语焉不详。理论界,实务界意见不一。本文拟从这一类案件的实务处理和理论分析作为切入点来深入探讨现行行政诉讼立法目的,受案范围,被告资格等基本内容的缺失和完善。
[关键词] 目的; 受案范围;行政主体;被告适格
案例`问题及法律思考之一
案例:《义务教育法》规定,达到入学年龄的未成年人家长有监护子女接受义务教育的义务。对有的家长拒绝履行该义务的,有的地方政府就向法院提起行政诉讼要求家长履行相应义务。如《法制日报》曾连续报载《不送孩子上学吃官司--修文8位家长成被告》(1998年11月20日),《家长不让孩子上学,乡长控告家长违法》(1999年3月30日).
问题:行政诉讼通俗地讲是“民告官”,那么可否允许“官告民”呢?即当公民不履行行政义务时政府可否作行政诉讼中的原告呢?
思考:这一类案件带来的问题实际上牵涉到对行政司法权与行政权关系的理解以及对行政诉讼法的立法目的的认识。
行政司法权与行政权之间的关系
行政司法权与行政权之关系问题是以权力分立与制约理论为基础的。“不同性质的国家权力相互独立,并分别委托给不同的人或群体行使的政府形式是最可靠的。”而且,仅有分权并不能防止权力滥用,因为运用权力的人也有人性的弱点。“野心必须用野心来对抗”。其思想脉络就是:权力过于集中必然导致滥用,所以需要分权,分权仍不能防止权力滥用,所以需要权力之间互相制约.这样的思想基础上建立起来的二者关系必然是行政权要求司法权的尊重和有限介入.这种有限介入既包括限制司法机关主动介入也拒绝行政机关自动降低行政权威而”委身”于司法权威之下.


案例,问题及法律思考之二
案例 :某镇政府拖欠供电所电费,供电所停止向其供电,镇政府便做出在镇学校上学的9名供电所职工子弟“暂放假5天”的决定。因此,9名学生向法院提起行政诉讼状告镇政府侵犯自己的受教育权。
问题:上述案例就是原告诉行政机关侵犯了自己合法的受教育权。这里要讨论的是,侵犯受教育权的具体行政行为能否被诉呢?
思考:要解决上述问题就需要对行政诉讼受案范围做一个系统考察.
一) 对受案范围的理解。行政诉讼受案范围实际上是法定的由法院受理并审判一定范围内行政案件的权限。行政诉讼受案范围实际上涉及到司法权,行政权和诉权三者之间的关系。对法院而言,受案范围就是法院的“主管范围”。它决定着法院与行政机关在解决行政案件中的责任与分配。对行政主体而言,受案范围实质上就是其行政行为受司法审查的范围。而对行政相对人来讲,受案范围就是“起诉范围”。
二)受案范围的设定方式。世界各国对行政诉讼受案范围的设定方式规定不一。英美法系和法国主要是通过判例来确定,而大陆法系国家做法各异。基本分为:列举式(即在相关法律法规中逐一列举出哪些案件由法院受理,那些不能由其受理);概括式(法律规定一个原则性的概括标准,符合这一标准的均可提起行政诉讼);混合式(列举和概括并用)。综合考察我国行政诉讼法关于受案范围的法条,可以认为我国采取的是“肯定概括结合否定列举,并以肯定列举示范为补充”。即除第12条列举的属不可诉行为外,凡符合第2条概括规定的,均是可诉的,而11条的肯定式列举规定仅是举例,示范性质的,而不是对受案范围的界定和限制。只有做这样的理解,才能既妥善处理司法权和行政权的关系又能最大限度地保护相对人的合法权益。当然这需要行政诉讼法在修订时进一步明确11条的“列举示范”性质。
三)确定标准及具体到我国。一国的行政诉讼受案范围不是任意确定的,而是综合考虑本国政治体制,法制现状,历史传统的结果.不仅因国家而异且一国也不是一成不变的。但考察世界上主要国家的行政诉讼制度,可以发现其受案范围的确定并非无章可循。在纷繁复杂的法律规定下还是有一些“潜规则”的:1,最大限度地保护行政相对人的合法权益。“有权利就必有救济”“无救济则无权利”。行政诉权是行政相对人的一项重要救济权,非有正当理由不能剥夺或限制。所以在确定受案范围时应在不损害公益前提下尽量扩大行政诉讼受案范围。2,妥当处理司法权和行政权之关系。司法机关对于行政监督应有
限度,应只将主要涉及法律问题或争议的行为列入受案范围。3,应考虑到本国法制完备程度,行政机关执法水平,社会法律意识和法院解决行政争议的实际能力等因素的制约。我国立法者在确定行政诉讼受案范围时,无疑也参考了上述标准,并最终确定了行政行为的两大可诉标准:行为标准和权益标准。行为标准,即必须是当事人认为违法侵权的具体行政行为;而权益标准则是我们今天要着重讨论的问题。由于长期以来,人们对我国行政诉讼受案范围的设定方式存在误解(如将行政诉讼法11条示范性的列举理解成限定性的罗列)。所以大多人认为只有人身权,财产权受侵犯的才能诉诸法院,这样公民的政治权利和经济文化权利受违法的具体行政行为侵犯时没有救济途径,出现了法律上的“救济真空”。这是行政诉讼立法上的缺憾。事实上,无论是从行政诉讼法法条本身还是其背后立法精神来看,对受案范围的“权益标准”均应作“扩大解释”。行政诉讼法第2条和第11条2款都表明凡是法律赋予的权利(只要未被明确排除于司法保护之外的)均属行政保护的合法权益范围。从立法精神层面看,如前所述我们在确立受案范围时在不损害公共利益前提下,就应尽量扩大行政诉讼受案范围,以达到最大限度保护行政相对人合法权益的立法目的。
案例,问题及思考之三
案例: 北京科技大学学生田永因考试携带字条被学校给予勒令退学的处理,但该处理实际上并未得到执行。此后两年中,田永仍以一名正常学生身份在该校学习。临毕业时,学校以已对他做出退学处理的理由,不予发放其毕业证和学位证。田永不服遂向法院提起行政诉讼,要求法院判令学校发放上述证件。
问题:法院受理这两起案件引起了法学界很大的争议。大家对学校能否成为行政诉讼的被告看法不一。
思考:实际上对这类案件如何处理牵涉到对行政主体概念的把握和行政诉讼被告适格的理解。
我国现行行政主体理论认为行政主体是享有行政职权能够独立进行行政管理并独立承担责任的组织。主要包括两类:具有法定行政职权的行政机关和法律,法规授权的组织。而目前我国体制下,像学校,基金会等等一些不具有“官”的身份的组织,却常常以“官”的姿态行使管理权。从法律角度我们该如何看待类似组织呢?显然,他们不属于“行政机关”,那么是不是法律,法规授权的组织呢?以学校为例来看,《教育法》25条明确规定:“国家制定教育发展规范,并举办学校等教育机构”;该法21条规定:“国家实行教育证书制度,经国家批准设立或许可的学校及其他教育机构,按国家有关规定颁发学历证书。类似授权学校的法律依据还有《学历条例》《高等教育法》等法律法规。显而易见,学校可以被认为是法律,法规授权的组织。但它是否是行政诉讼法视野内的授权组织呢?换句话说,法律,法规授的这个“权”是否是“行政管理权”呢?从我国现行办学机构及教育行政管理机关关系来看,在所有制上,公立学校占绝对的主导地位;在管理内容上,学籍,学位是其严格管理的内容,学校向学生颁发毕业证,学位证是代表国家而非学校自主行为。由此分析,类似如学籍,学位管理,教师职称评定等具有明显的行政管理性质的职权行使就是法律法规对学校的授权。学校在行使该授权时,如果侵犯了学生教师的合法权益,他们就可以提起行政诉讼。学校此时理应成为被告。但从长远来看,用法律,法规授权的方式来界定行政诉讼被告必然行之不远。因为从行政法发展方向来看,其介入的广度日益扩张。社会各行业都需要法律法规来加以规范。以法律规定某一组织的权力就认定其为授权组织的现行做法将越来越行不通。所以,找到一条既能规范类似授权组织,又能保护被管理者合法权益的最佳途径来才是当务之急。我们知道,法律之所以授权给该组织,被授权的权力之所以具有公权力的性质,关键是此类组织本身就具有管理公共事务的职能。因此,有学者建议将国外的“公务法人”引入,笔者认为这未尝不是一个好的途径。我们考察国外公务法人的出现可以发现它是公务分权的结果。因为社会越发展,行政事务就越纷繁多样,且专业性就越强。行政机关不可能全部承担,只能将一些特定的,独立的行政公务从国家和地方行政机关的一般职能中分离出来,交由特定的法律人格来行使,并由其独立承担法律责任。这样,将学校划入公务法人范畴中来,使其成为行政主体,其与被管理者发生的因行政管理而起的纠纷就可纳入行政诉讼加以解决。通俗的说,我们就不用考虑该类组织能不能成为适格被告,而只要考虑双方之间的纠纷是否是行政管理引起的纠纷。如果是,则无可非议的适用行政诉讼。